sexta-feira, 29 de maio de 2009

NOVAÇÃO

1. Conceito - 2.Espécies - 3. Outras regras.

1. Quitação do título primitivo, emitindo um novo, no valor, incluindo juros e despesas bancárias, haverá novação. Um novo título, que substitui o anterior, que resta completamente extinto, quitado.

A novação é um meio de execução obrigacional, que importa a extinção da obrigação primitiva, pelo nascimento de uma nova. É, em síntese, a extinção da obrigação originária por uma nova.

PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS
São:
obrigação primitiva
Obrigação nova a extinguir a primitiva
“Animus novandi”

Se não houver ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (art. 361 CC). Haveria apenas cumulação das obrigações, mero reforço da primeira pela segunda.

ESPÉCIES

SUBJETIVA (ativa ou passiva), OBJETIVA, MISTA.

O ART. 362 AUTORIZA A NOVAÇÃO SUBJETIVA, bem como o 363 e o 365.
O 362 novação subjetiva sem a concordância do devedor. O pai que substitui o filho. Ver pg. 193 do Vilaça. Ocorre nesta hipótese o fenômeno da expromissão (novo devedor).
A DELEGAÇÃO também é válida no nosso direito, importando a substituição do devedor com o consentimento deste.

Art. 365
-Liberação dos devedores solidários. Muito lógico, pois exaurida a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade, que só prevalecerá na obrigação nova se for ali contratada.

-O princípio do acessório segue a sorte do principal, vem retratado nos arts. 364 e 366.

-O art. 367 determina a impossibilidade de novação de obrigações nulas ou extintas, porque aquela estaria pretendendo extinguir o que sendo nulo jamais produziu efeitos, e esta terminar o que já não mais existia à época novatória.

-Obrigações anuláveis são passíveis de novação, porque podem ser sanados, corrigidos, ratificados. A obrigação nova corrige o defeito da anterior, extinguindo-a, após, para valer sozinha em sua substituição.
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NOVAÇÃO

Conceito. Requisitos. Espécies. Efeitos.

A novação, a compensação, a confusão e a remissão de dívidas, produzem o mesmo efeito do pagamento, sendo por isso denominados de substitutos do pagamento.

Novação é a criação de uma de obrigação nova para substituir (extinguir) uma anterior. É a substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primeira.
Ex. quando, o pai para ajudar o filho, procura o credor deste e lhe propõe substituir o devedor, emitindo novo título de crédito.

È na realidade a criação de uma nova obrigação para extinguir a anterior.

A novação tem duplo conteúdo: um extintivo; outro gerador, relativo à obrigação nova.

Vejam, pois, que a novação não extingue uma obrigação preexistente para criar outra nova, mas cria apenas uma nova relação obrigacional, para extinguir a anterior.
Conforme Washington de Barros Monteiro: Sua intenção é criar para extinguir.

A novação:
Não produz a satisfação imediata do crédito (modo extintivo não satisfatório);
O credor apenas adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pessoa;
Tem natureza contratual, opera-se por ato de vontade dos interessados, jamais por força de lei;
A dívida antiga morre, a nova dívida pode ter objeto diferente, cláusulas e garantias diferentes, e só se prende à antiga por tê-la como causa da obrigação.
A nova obrigação pode ter objeto idêntico ao da primeira, sem que, contudo deixe de constituir criação nova. Aqui é que importa indagar o “animus novandi”, a intenção das partes, o que afinal se reduz a uma questão de fato.

Requisitos da novação
Obrigação anterior (obligatio novanda);
Constituição de nova obrigação (aliquid novi) e
o animus novandi (intenção de novar, que pressupõe um acordo de vontades).

A obrigação nula não admite novação, pois não se nova o que não existe;
A obrigação anulável pode ser confirmada pela novação pois tem existência, enquanto não rescindida judicialmente. Interpreta-se sua substituição como renúncia do interessado ao direito de pleitear a anulação. A lei permite que o vício seja sanado. (A propósito vide art. 171).

É grande a controvérsia sobre a possibilidade de serem ou não novadas as obrigações naturais.
A) –Não se pode revitalizar ou validar relação obrigacional jurídica inexigível;
B) – Outros entendem que a obrigação natural ganha substrato jurídico no momento de seu cumprimento. Se as partes concordam o que se há de fazer...pacta sunt servanda.

Novação objetiva, subjetiva e mista ( a novação pode recair sobre o objeto ou sobre os sujeitos da dívida ou ambos)

Não há novação quando se verifiquem alterações secundárias na dívida, como exclusão de uma garantia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulação de juros etc.
Moratória não significa novação é apenas um alongamento no prazo, a obrigação é a mesma. Ver art. 838 – I do CC.
O animus novandi É imprescindível que o credor tenha a intenção de novar, pois importa renúncia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. A novação não se presume.

A novação subjetiva ou passiva pode ocorrer de dois modos: pela expromissão, na qual o novo devedor contrai a nova dívida sem ou até contra o consenso do anterior; pela delegação, operada com o consentimento do devedor, isto é, por ordem do devedor da obrigação anterior. (Ver Carlos Roberto Gonçalves sobre cessão de débito p. 321.)

Efeitos:
O principal efeito da novação consiste na extinção da primitiva obrigação substituída por outra.
A insolvência do novo devedor corre por conta e risco do credor – sem direito a ação regressiva., mesmo porque o principal efeito da novação é extinguir dívida anterior. Salvo exceções com relação à boa-fé objetiva.
Ver a solidariedade no 365 – exoneração dos devedores solidários. Extinta a obrigação antiga, exaure-se a solidariedade. Idem o fiador.
COMPENSAÇÃO art. 368 e segs.
Prof. Doni


A e B são reciprocamente credor e devedor um do outro – opera-se a extinção obrigacional, até a concordância dos valores dos objetos das obrigações apontadas, restando assim um saldo favorável a um deles.

ESPÉCIES.
Legal, voluntária e judicial.
Legal = art. 368
Voluntária = basta que as partes convencionem a respeito.
Judicial = realiza-se em juízo. O juiz é que a declara, cumprindo, entretanto, as disposições legais aplicáveis à compensação legal.
Compensação legal = RECONVENÇÃO = art. 315 a 318 do CPC.
A reconvenção é a ação do réu contra o autor, proposta no mesmo feito, em que está sendo demandado, visando receber o que lhe é devido para extinguir ou diminuir o que lhe é cobrado.

REQUISITOS PARA A COMPENSAÇÃO LEGAL
Devem as dívidas ser recíprocas; O devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever.
Porém existe uma exceção no art. 371. Ex. Se o locador aciona diretamente o fiador, cobrando aluguéis em atraso, e este mesmo locador é também devedor do locatário, pode o fiador invocar compensação.

As obrigações devem ser líquidas, vencidas e de coisas fungíveis – art. 369.
LÍQUIDAS= dívidas existentes com exata determinação do seu valor (certa, quanto à sua existência, e determinada quanto ao seu objeto).
As dívidas ilíquidas não possibilitam a compensação, porque, justamente lhes falta a expressão numérica.
VENCIDAS= são as dívidas que chegaram ao seu termo final (vencimento). Não pode dessa forma ser compensado um débito vencido com outro que ainda não se venceu, a não ser que seja uma compensação convencional.

Não se levam em consideração para efeito de compensação os PRAZOS DE FAVOR.
São concedidos, verbalmente pelo credor em atenção ao devedor.
O devedor a pretexto desse prazo, não pode recusar o encontro da sua dívida com o seu crédito, alegando que a mesma ainda não venceu.

FUNGIBILIDADE – DÍVIDAS DA MESMA NATUREZA
Os objetos devidos em ambas as obrigações devem ser fungíveis entre si, da mesma natureza (substituíveis por outros da mesma espécie, quantidade e qualidade – art. 85 do CC). Se forem heterogêneos os débitos, existe mesmo impossibilidade material de compensação.

PODE EXISTIR COMPENSAÇÃO PARCIAL.

NÃO EXISTE ÓBICE PARA A COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS DE ORIGEM DIFERENTE. (ART. 373). PORÉM OS TRÊS INCISOS DESTE ARTIGO INDICAM EXCEÇÕES.
Esbulho etc – repressão ao ato ilícito
Quanto ao comodato e depósito existe neles obrigação de restituir a coisa infungível emprestada ou depositada e quanto aos alimentos eles não se compensam, porque o que os recebe tem direito à vida, que não pode sofrer qualquer restrição – os alimentos são necessários à existência.
O inciso III – apenas indica que a coisa que não pode ser penhorada não pode ser cobrada judicialmente, sendo não exigível, o que impede a compensação. Ver o art. 649 do CPC que indica os dez bens absolutamente impenhoráveis.
CLÁUSULA PENAL

1. Conceito
2. Natureza Jurídica
3. Direito Comparado
3. Vantagens da Cláusula Penal
4. Espécies da Cláusula Penal
5. Distinção entre moratória e compensatória
6. Finalidades da Cláusula Penal
7. Código Civil Brasileiro
7. Lei de Usura
8. Código de Defesa do Consumidor
9. Astreinstes.
10. Observações finais


CONCEITO

A Cláusula Penal ou Pena Convencional é um pacto acessório, adjeto a um contrato, pelo qual as partes contratantes estabelecem uma pena para qualquer delas que incida em mora ou venha a inadimplir o contrato. É a stipulatio penae dos romanos, correspondendo a um reforço de garantia do cumprimento da obrigação, admitindo a maioria dos autores e a jurisprudência como uma prefixação das perdas e danos.

ADJETO = ACRESCENTADO, JUNTADO, ADJUNTO.


Para que exista a Cl. Penal é necessário:
Sujeito ativo + sujeito passivo + vínculo jurídico + contrato + cláusula acessória + descumprimento do contrato = pena estipulada (stipulatio penae).
Pena = normalmente estipulada em dinheiro.
Nada impede, porém, que corresponda a uma prestação de outra natureza


NATUREZA JURÍDICA

É obrigação acessória de um contrato principal.
Se o contrato principal for nulo, nula será a cláusula penal.


DIREITO COMPARADO

Posição dos doutrinadores franceses : art. 1.152 do Código Civil Francês.

A pena (astreintes), representando perdas e danos pré avaliados para o caso de inadimplemento seria o máximo da indenização devida. Se o prejuízo resultante da inexecução exceder o montante da cláusula penal, não pode o mesmo ser reclamado.

Posição alemã e suiça:

Permitem que além da pena convencional, possa o credor reclamar o excesso de prejuízo, se o provar.

Posição Italiana:

O Código Civil Italiano só admite recurso às perdas e danos, pelo credor não satisfeito com a cláusula penal, se expressamente se estipulou. Portanto, se nada se estipulou, aquela representa o máximo de indenização exigível.

Em síntese a função principal da cláusula penal é a de servir como cálculo pré-determinado das perdas e danos, calculadas tendo em vista o eventual prejuízo decorrente de uma possível inexecução.



VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL

A – aumenta a possibilidade de adimplemento da obrigação;
B - facilita o recebimento da indenização em caso de descumprimento do negócio;
C – o devedor teme ver acrescida a prestação pelo acréscimo da multa;
D – Poupa ao credor o trabalho de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, a fim de alcançar a indenização.


ALTERNATIVAS

Ex. de ocorrência: Num contrato de compromisso de compra e venda inadimplido, com o estabelecimento de pena, quando o vendedor se recusa a entregar a escritura definitiva de compra e venda ou a entregar a coisa vendida.
a) – Ação Judicial, obtendo sentença que substitua a declaração do vendedor;
b) Exigir o pagamento da multa convencionada;
c) Se a multa for pequena e permanecer o comprador em prejuízo, nada o impede de, abrindo mão da multa, cobrar-se de todos os danos sofrido com base no art. 1.056 do CC.



ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL

Compensatória e Moratória

COMPENSATÓRIA – Refere-se à inexecução completa da obrigação. Ex. Inadimplência do contrato.
MORATÓRIA – Refere-se ao descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora. Ex. atraso nas prestações mensais.


A responsabilidade pelas perdas e danos surge como conseqüência imediata da inexecução das obrigações para a parte inadimplente. Compreendem elas o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar

Fazer sempre a distinção entre uma e outra (compensatória e moratória).

Na compensatória não se pode cumular o pedido da multa com o cumprimento da obrigação ou da indenização.

Na C.P. moratória é permitida a cumulação da multa ao pedido principal.

A Cláusula Penal é uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação.


FINALIDADES DA CLÁUSULA PENAL

São duas:
a) Representa compulsóriamente um reforço da obrigação principal.
b) Serve de cálculo pré-determinado das perdas e danos > eventual prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação.


OBSERVAÇÕES :

Não pode o devedor eximir-se da obrigação, entregando a importância estabelecida em cláusula penal. Esta é uma alternativa em benefício do credor.

Ao credor compete:
1) Exigir a prestação ou
2) Pleitear perdas e danos ou
3) Preferir a importância convencionada.

LEI DE USURA

Só abrange os contratos de mútuo e só podendo a cláusula penal ser exigida em ação judicial.



O CODECOM (Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 em redação dada pela Lei 9248/96 fixou os limites das multas de mora em 2% do valor das prestações nos contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento.