quarta-feira, 31 de março de 2010

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS  PROFISSIONAIS LIBERAIS.



RESPONSABILIDADE CIVIL EM ATIVIDADES PROFISSIONAIS ESPECÍFICAS – MÉDICOS, ENGENHEIROS, ADVOGADOS E MAGISTRADOS.


RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. Nesse caso, se trata de culpa subjetiva, como proclamada pelo artigo 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor.

Nessa mesma direção o artigo 951 do CCB-2002, com referência aos profissionais da área de saúde. Por sua vez, o caput do artigo 927 confirma essa tendência em se apurar à culpabilidade do agente ofensor. Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves ,

“O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria subjetiva. É o que se pode verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. Espínola, ao comentar o artigo 159 do Código civil de 1916, que corresponde ao artigo 186 do novo diploma, teve estas palavras: o Código, obedecendo à tradição do nosso direito e a orientação das legislações estrangeiras, ainda as mais recentes, abraçou, em princípio, o sistema da responsabilidade subjetiva”.

Isto significa que, a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS, DOS HOSPITAIS E PLANOS DE SAÚDE.

A responsabilidade civil dos médicos, segundo previsão no artigo 951 do CCB é subjetiva. Portanto, dependerá de prova de culpa – ação ou omissão. Trata-se de uma responsabilidade de meio e não de resultado, inclusive há discussão a respeito das cirurgias de natureza estética. Assim, o médico não estará obrigado a curar. Todavia, se encontra obrigado ao dever de empregar todo o seu conhecimento técnico e científico na obtenção da cura do seu paciente.

Carlos Roberto Gonçalves assinala que, “o cirurgião plástico assume obrigação de resultado, porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética”. Para o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, depois de reconhecer que, no Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudência defende a tese de que se trata de uma obrigação de resultado.

“MÉDICO. Reparação de danos na eventualidade da atuação do profissional da medicina não levar ao resultado objetivado, gerando, ao revés, prejuízo – Verba devida somente se demonstrada convincentemente sua culpa, seja na modalidade de imprudência, negligência ou imperícia – RT 782/253”.

Para Carlos Roberto Gonçalves , “...a responsabilidade desses profissionais é contratual”. Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje já não pairam mais dúvidas sobre a natureza contratual da responsabilidade médica.

A prova da negligência e da imperícia constitui, na prática, verdadeiro tormento para as vítimas. Sendo o médico, no entanto, prestador de serviço, a sua responsabilidade, embora subjetiva, está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor – artigo 6o, inciso VIII do CDC”, segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves .

Atualmente, prevalece o principio da TEORIA DO CONSENTIMENTO INFORMADO, segundo norma prescrita no artigo 15 do CCB-2002. O médico é obrigado a informar o seu paciente sobre os procedimentos que serão levados a efeito no tratamento, bem como, os riscos decorrentes desse fato.

COMENTÁRIO SOBRE O NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA EDITADO PELO CFM.

“O consentimento informado (quando o paciente expressa por escrito a autorização para a realização de algum procedimento) adquire maior importância na relação médico-paciente e entra pela primeira vez no código. A autonomia prevalece, no entanto, somente quando o paciente não tem risco de morte iminente. ‘O médico privilegiará a escolha do paciente, mas o risco de morte tem uma interpretação subjetiva’, pondera Roberto D’Ávila, coordenador da comissão responsável pela revisão do Código”. (FOLHA DE SÃO PAULO – Caderno A16-Brasil – 30 de agosto de 2009 – Domingo).

EMENTA: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (In STJ – AgRg no AgI 818.144/SP – Relator: Min. Ari Pargendler – 3 Turma – Julg. Em 09.10.2007 – DJU de 05.11.2007, p. 264).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. (In STJ - AgReeg no Ag 744181/RN – RELATOR: Min. SIDNEI BENETTI – Julgado em 11.11.2008 – 3ª. Turma – DJU de 26.11.2008).

Quanto à responsabilidade dos hospitais, se trata de culpa objetiva, segundo proclamado pelo artigo 927, parágrafo único combinado com o artigo 932, III e artigo 933 do CCB-2002.

No caso de infecção hospitalar quem responderá será o hospital e não o médico, salvo se restar demonstrado que a infecção se originou por culpa do esculápio.

Para o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior do STJ, “o hospital responde pelo dano produzido pelas coisas, tais como, instrumentos, aparelhos e outros utilizados na prestação dos seus serviços”.

Quanto aos planos de saúde, já se decidiu que, “a empresa locadora direta dos serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona”. Na hipótese, reconheceu-se a responsabilidade solidária da operadora plano de saúde e do hospital, ambos credenciados – TJSP – Ap. 67.929.4-SP – j.em. 16.03.1999.

“A responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada, não decorrendo de mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico... apenas o erro grosseiro, que foge à normalidade, pode servir de fundamento ao dever de indenizar, exigindo-se não só a prova do mesmo, mas também da culpa em que incorreu o profissional” (In Ap. Cível 20016456 – 7ª Cam. Civ. – TJRJ – j, em 12.12.2000).

Antigamente somente era considerado culpado o médico que agia com culpa grave, para não inviabilizar o profissional de saúde.

Segundo leciona Arnaldo Rizzardo , “Mas, sem sombra de dúvida, atualmente a posição de nossos tribunais e de toda a doutrina é a de responsabilizar toda a falta que atente contra a integridade física ou a vida humana. Não se pode, nestes tempos modernos, com um desenvolvimento extraordinário da medicina, continuar tolerando a perda de vidas pela imperícia médica, muito menos pela negligência ou imprudência”.

Exemplo clássico de extrema negligência está no esquecimento de instrumento e outros materiais no interior do corpo, quando da cirúrgica: “cabe ação de indenização pelo grave erro médico, esquecendo-se compressa cirúrgica na cavidade abdominal mais tarde provocando a morte do paciente” (In Ap. Civ 23.256/2002 – TJRJ – 1ª Cam.Civ – DJE 03.04.2003).

RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I - Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14 do CDC.

II - O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido. (In STJ – REsp. 731078/SP – Registro 2005/0036043-2 - 3ª Turma - Relator: Min. Castro Filho – Julgado em 13.12.2005 – DJU 13.02.2006).

“Erro de diagnóstico. Comprovada a ocorrência de erro de interpretação de radiografias, visualizando uma lesão inexistente, independentemente da omissão em constatar a outra lesão existente, esta de difícil diagnóstico, configura-se conduta culposa e imperita, conducente à responsabilidade civil” (in RF 373/301- TJRJ – julgado em 03.02.2003).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENGENHEIRO.

Trata-se de responsabilidade que depende substancialmente de prova da culpa e, para tanto, sempre será necessária a prova técnica, posto que a apreciação do mérito envolve questões de natureza científica desconhecida pelo magistrado.

Os erros de concepção ou de cálculo do projeto tornam seus autores responsáveis pelos danos resultantes. Perante o proprietário ou a administração responderá sempre o construtor da obra, mas com direito de regresso de quem elaborou o projeto ou efetuou os cálculos, no caso dos defeitos serem oriundos dos profissionais que realizaram essas atividades.

Segundo proclama Rui Stoco , “o engenheiro, arquiteto, calculista, paisagista e outros que se envolvam, como prestadores de serviço, em projetos de construção, são profissionais liberais e, como tal, só responderão por culpa (lato sensu) nos termos do que dispõe o art. 186 do Código Civil e o art. 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor”.

“Caracteriza-se a responsabilidade do engenheiro sobretudo quando contrata, para fiscalização da construção, quem não possui credencial e empresta seu nome para sinalização como responsável pela obra. Da mesma forma é responsável o empreiteiro que admite fiscalização por quem não é engenheiro. Contudo, concorrem com parcela de culpa no evento os proprietários que admitiram toda a situação irregular”. (In RT 686/119 – TJSP).

“O construtor é responsável pela solidez e segurança da obra. Se essa qualidade é assumida pelo engenheiro, em contrato de financiamento, não pode ela ser transferida ao empreiteiro se comprometidas àquelas qualidades da edificação”. (In RT 673/57 – TJSP).

Quanto aos danos ocasionados à propriedade vizinha, em face das obras realizadas pela construtora, responde objetivamente o dono da obra em face das disposições contidas nos art. 1.277, 1.280 e 1.281 do Código Civil.

“Ainda que se trate de ato excessivo e não abusivo, isto é, praticado com finalidade legítima de causar dano ao prédio vizinho surge à obrigação de indenizar independentemente de culpa. No que se refere ao engenheiro responsável pela obra, verifica-se não terem sido adotadas providências para reduzir ao mínimo as vibrações resultantes de máquinas de construção utilizadas na execução dos trabalhos de reforma. Nessa medida, está ele também obrigado a reparar os prejuízos causados”. (In RT 705/132-TACSP).

“Não se pode imputar ao dono da obra a qualidade de construtor, para efeitos de responsabilizá-lo por defeitos construtivos, se ele não é profissional habilitado a construir”. (In JTJ-LEX 147/115).

EMENTA: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE EDIFICAÇÃO. CONSTRUÇÃO POR ETAPAS. CONCORRÊNCIA DE CULPAS ENTRE QUEM EDIFICOU MAL UMA PARTE DA OBRA E QUEM SE RESPONSABILIZOU PELA OBRA INTEIRA PERANTE A AUTORIDADE MUNICIPAL. Quem contrata um engenheiro para levantar uma parede, ao invés de contratar um operário para empilhar tijolos, espera que esse profissional use conhecimentos técnicos e experiências para cumprir a empreitada. A lei exige que uma obra tenha responsável técnico, arquiteto ou engenheiro, na suposição de que será edificada segundo regras técnicas que garantam a segurança de pessoas e a conservação de bens. Conseqüentemente, quem quer que seja, e especialmente um engenheiro, só pode levantar uma parede se estiver convencido de que ela suportará as intempéries normais; construindo por instinto, sem estudo prévio da respectiva resistência, incorre em culpa, com a conseqüente responsabilidade pelo evento danoso – ou entretanto ocorrendo com quem firmou perante a Municipalidade o compromisso resultante do Alvará de Construção da obra inteira. Recurso especial conhecido e provido em parte. (In STJ – REsp. 650.603/MG – Relator: Min. Nancy Andrighi – 3a. Turma – J. em 03.04.2007 – DJU 18.06.2007, p. 255 – RNDJ 93/101).

EMENTA: EMPREITADA DE LAVOR. RESPONSABILIDADE DO ENGENHEIRO. DESABAMENTO DE PREDIO EM CONSTRUÇÃO. EMBORA SOMENTE CONCORRENDO COM O SERVIÇO, E RECEBENDO DO DONO DA OBRA OS MATERIAIS A SEREM EMPREGADOS, O ENGENHEIRO CONTRATADO PARA ELABORAR O PROJETO E FISCALIZAR A CONSTRUÇÃO E CIVILMENTE RESPONSAVEL PELO EVENTO DANOSO, POIS ERA DE SEU DEVER EXAMINAR OS MATERIAIS EMPREGADOS, TAIS COMO OS TIJOLOS, E RECUSÁ-LOS SE FRáGEIS OU DEFEITUOSOS. ARTIGOS 159 DO CODIGO CIVIL, INVOCADO NA INICIAL, E 1.245 DO MESMO CODIGO. A OCORRENCIA DE CHUVAS EXCESSIVAS, MAXIME NA REGIÃO DA SERRA DO MAR, NÃO CONSTITUI FATO DA NATUREZA IMPREVISIVEL AOS CONSTRUTORES DE EDIFICIOS. DIVERGENCIA PRETORIANA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (In STJ – REsp. 8410/SP – Relator: Min. Athos Carneiro – 4a. Turma – Julg. Em 23.10.1991 – DJU 09.12.1991, p. 18.036 – JBCC 164/255).

O trabalho humano tem sempre uma finalidade, que é projetada antes de ser alcançada, ou nas magníficas palavras de Marx: “Uma aranha executa operações semelhantes às do tecelão, e a abelha envergonha mais de um arquiteto humano com a construção dos favos de suas colméias. Mas o que distingue, de antemão, o pior arquiteto da melhor abelha é que ele construiu o favo em sua cabeça, antes de construí-lo em cera. No fim do processo de trabalho, obtém-se um resultado que já no início deste existiu na imaginação do trabalhador, e portanto idealmente. Ele não apenas efetua uma transformação da forma da matéria natural; realiza, ao mesmo tempo, na matéria natural seu objetivo, que ele sabe que determina, como lei, a espécie e o modo de sua atividade e ao qual tem de subordinar sua vontade” (Karl Marx, O Capital, Nova Cultural, São Paulo, 1985, Volume I, p. 149/150).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.

Nesse particular assinala Rui Stoco que, “além das inúmeras dúvidas e divergências que o tema suscita, o aspecto relativo à indenização por danos material e moral é angustiante e de difícil solução, impondo-se um reestudo da questão à luz das mutações fáticas e das constantes mutações legislativas ao longo dos últimos anos – especialmente o CCB e o CPC”.

Para Rui Stoco , “obtempera com acerto Carlos Roberto Gonçalves ao recordar que o mandato é uma das formas de contrato previstas no Código civil e impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes”.

E, adiante o autor conclui: “Portanto, a aceitação da causa não gera obrigação de resultado, porém obrigação de meios. Significa que o advogado se obriga a empregar todo o cuidado e diligência necessários e a cuidar da causa com zelo e atenção acompanhando o andamento da causa, peticionando quando necessário ou exigido e acompanhando e cumprindo os prazos processuais”.

Nessa relação entre o cliente e o advogado não se aplica o CDC, consoante ensina Rui Stoco , “significa ainda que, embora os advogados, assim como os demais profissionais liberais, seja prestadores de serviços típicos, forma colocados de fora do campo de abrangência do CDC, por força da regra de exceção contida no artigo 14, parágrafo 4º do referido diploma. Nesse sentido, o STJ estabeleceu no REsp. 357.867 – 3ª. T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.09.2006 – DJU de 09.10.2006)”.

Os artigos 1.545 do CC-16 e o art. 951 do CC-02 trataram dos profissionais ligados à área de saúde – médicos, dentistas e farmacêuticos, excluindo os profissionais liberais da área jurídica. Na realidade, o legislador relegou a responsabilidade civil desses profissionais para a lei especial – artigo 32 do Estatuto da Advocacia (Lei N. 8.906 de 04.07.1994).

“Por outro lado, a CF/88 em seu art. 133 consagra a atividade do profissional advogado como essencial à administração da justiça, de modo que nada justifica que, em face deles, se possa cogitar da responsabilidade objetiva, de presunção de culpa ou de inversão do ônus da prova”. Este ônus probatório há de recair, segundo a regra geral, sobre a vítima, segundo esclarece Rui Stoco .

Nos casos dos profissionais liberais é preciso distinguir o erro profissional da imperícia. O erro profissional contém o chamado erro escusável, e, portanto, justificável. A imperícia contém o erro inescusável, que não se justifica, nem se admite e, portanto, erro punível no plano civil, e que impõe o dever de reparar.

Segundo leciona Rui Stoco , “Desse modo, se o profissional se mostrar imperito, por inadmissível desconhecimento da legislação, da teoria do Direito e do próprio mister a que se dedica, raiando esse procedimento ao erro grosseiro, considerado inescusável, tal procedimento traduz-se e se transfunde em proceder culposo e que obriga a que se indenize a vítima”.

Nessa linha de conduta, Rui Stoco , “Assim, só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízo ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta”.

Esse entendimento foi sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao assentar que “o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”. (In STF – Rel. Min. Carlos Veloso – RTJ 188/655).

Para JOSÉ DE AGUIAR DIAS , “diferentemente da legislação francesa, o advogado no Brasil não representa um munus publico, posto que o advogado não seja um oficial público e, assim, sua responsabilidade é puramente contratual, salvo o caso de assistência judiciária”.

Art. 32 da Lei N. 8.906/94: “O advogado é responsável pelos atos que no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”.
Par. Único. “Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”.

“Assim”, aponta Rui Stoco , “só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízo ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta”.

O colendo STF decidiu que: “Age como litigante temerário o réu que, depois de ver acolhida exceção de incompetência por ele oposta, passa a sustentar ponto de vista contrário, pedindo a extinção do processo”. (In STF – RTJ 118/437).

O artigo 17 do CPC, na esteira no Estatuto do Advogado, responsabiliza por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé, quando: V – “proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”. Nesse caso, estar-se-á diante do abuso do direito processual.

PERDA DE UMA CHANCE. Trata-se de situação quando o cliente observa que sua ação não foi examinada pela instância superior – que poderia reverter situação definida em decisão anterior ou de primeiro grau - em decorrência de ato ou omissão de advogado.

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO

ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ADVOGADO QUE PERDE PRAZO RECURSAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO POR SEU CLIENTE COM BASE NA PERDA DE UMA CHANCE. ACÓRDÃO VERGASTADO RECONHECENDO QUE A AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA POR CLIENTES EM SITUAÇÃO IDÊNTICA RESULTOU EXITOSA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. (In STJ – AgRG no AGI 932.446/RS – Relator: Min. Nancy Andrighi – 3a. Turma – Julg. em 06.12.2007 – DJU 18.12.2007, p. 274).

Finalmente, cabe lembrar que, embora o Par. 2º do art. 7 do Estatuto da Advocacia (Lei N. 8.906/94) tenha estabelecido a imunidade do advogado em termos amplos, ao preceituar que não constitui INJÚRIA, DIFAMAÇÃO OU DESACATO puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, o colendo STF (In ADin 1.127-8 de 06.019.1994) restringiu o alcance dessa proteção.

“A imunidade judiciária ao advogado não acoberta ofensa ao magistrado. A garantia constitucional (CF, art. 133) condiciona a inviolabilidade aos limites da lei. Eventuais excessos de linguagem ocorridos no calor dos debates, não configura injúria ou difamações vinculados ao restrito tema da causa”. (In STJ – 5ª T. – RHC – Rel. Min. Edson Vidigal – j. 07.12.92 – RT 696/410).

“Segundo jurisprudência da Corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício de sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnity. A imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo. O advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos danos que causar no exercício da sua profissão. Caso contrário jamais seria ele punido por seus excessos, ficando a responsabilidade sempre para a parte que representa, o que ao tem respaldo em nosso ordenamento jurídico, inclusive no próprio Estatuto da Ordem”. (In STJ – 4ª. Turma – REsp. 163.221 – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – j, 28.06.2001 – RSTJ 162/330).

“MANDATO. REPARAÇÃO DE DANOS. PERDA DE PRAZOS PROCESSUAIS. Culpa grave. Indenização devida. Do exercício da advocacia exige-se, ao mínimo, o conhecimento de prazos processuais, a fim de que o profissional possa realizar a correta defesa dos interesses do constituinte, nos moldes admitidos pelas regras legais”. (In RT 787/144).

“RESPONSABILIDADE CIVIL”. ADVOGADO. Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu a demanda. Pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir a prescrição da ação. Acolhimento. Indenizatória procedente. Sentença mantida. Voto vencido. (In RT 123/45 – TACSP).

“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. Propositura de ação inadequada. Circunstância que não proporciona, automaticamente, o direito de eventual ressarcimento pelos danos sofridos. Necessidade da comprovação da total inépcia do profissional e de sua autoria como causador direito do dano. Inocorrência na espécie. Ação improcedente. Sentença confirmada.” (In RJTJSP 125/176).

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MANDATO. RESPONSABILIDADE PRINCIPAL. Serviços profissionais não realizados. Age com dolo advogada que recebe razoável valor em dinheiro para promover ação de despejo e, decorridos alguns meses não tendo praticado nenhum ato, apura-se por certidão expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil, que estava suspensa há longo período”. (In RT 787/143 - 2ºTACSP).

VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSIONAL. Segundo Rui Stoco , “o artigo 34, VII do EOAB dispõe constituir infração disciplinar: violar, sem justa causa, sigilo profissional. Cuida-se de hipótese em que a violação do sigilo, além de poder configurar infração penal, imporá ao advogado sanção de natureza administrativa por parte da OAB e deve de comportar danos morais. O sigilo profissional é resguardado mediante imposição de sanção de natureza criminal, prevista no artigo 154 do CPB”.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO.

FUNDAMENTOS. Proclamava MARIO GUIMARÃES, “em caráter absoluto, que, procedendo dentro destes limites, os juízes não são responsáveis pelos danos que suas decisões possam causar”. (In O Juiz e a função jurisdicional, p. 239).

Hely Lopes Meirelles, citado por Rui Stoco aponta que, “o ato judicial típico, que é a sentença, não enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, salvo na hipótese única do art. 630 do CPP. Nos demais casos, as decisões judiciais, como atos de soberania interna do Estado, não propiciam qualquer ressarcimento por eventuais danos que acarretem às partes ou a terceiros”.

“O ato judicial típico, que é a sentença, enseja a responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe a CF de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado”, como ensina Eurico de Andrade Azevedo e outros .

Segundo o escólio de Rui Stoco , “em matéria de responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, já se registra significativo avanço. A doutrina e a jurisprudência vêm sufragando – por ora sem a nossa adesão – que os atos jurisdicionais, no Estado de Direito, se submetem ao próprio Direito e, portanto, não são imunes a gerar a responsabilidade objetiva, quando provoquem danos”.

“O Supremo Tribunal Federal assumiu orientação que veio a predominar, mesmo antes do advento da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário a não ser nos casos expressamente declarados em lei”. (In STF – 1ª. Turma – RE 111.609 – Rel. Min. Moreira Alves – j. em 11.12.1992).

A responsabilidade pessoal do magistrado está expressamente prevista no art. 133 do CPC quando dispõe que: “Responderá por perdas e danos o juiz quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”.

“INDENIZAÇÃO. AÇÃO DIRETA CONTRA MAGISTRADO POR ATO PRATICADO NO EXERCICIO DE SUAS FUNÇÕES. POSSIBLIDADE. A ação de responsabilidade civil fundada no artigo 133 do CPC pode ser exercida diretamente contra o magistrado”. (In TJSC – RT 622/170).

Portanto, a obrigação de indenizar é pessoal do magistrado quando tenha agido com dolo (posto que a fraude é uma conduta dolosa) e culpa, esta sob a modalidade de negligência (recusar, omitir ou retardar). Também a atual Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35, de 14.03.1979), no artigo 49 reproduz, como pequena alteração, o texto do art. 133 do CPC.

“O Estado não responde pelos prejuízos decorrentes dos atos judiciais”. (In STF – RDA 105/217).

“A responsabilidade do Estado se restringe aos danos causados por funcionários administrativos, nessa qualidade, a terceiros, não responde o Estado por possíveis danos, oriundos de decisões ou atos judiciais errados, segundo a doutrina aceita e consagrada pela jurisprudência dos tribunais”. (In RT 259/127-TJSP).

“A falha do juiz, ou do Judiciário, ainda que culposas, não geram por si só responsabilidade civil, pois que o dano indenizável deve provir de dolo ou fraude. A escusabilidade política do juiz e Estado na prestação falível dessa função essencial ainda é maior, se a própria parte não diligencia na evitação do ato e seus efeitos”. (In AJURIS 19/114).

“A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no artigo 5º, inciso LXXV da CF/88”. (In STJ – 1ª. Turma – Resp. 228.481 – Rel. Min. José Delgado – j. em 22.02.2000 – RSTJ 134/94).

Segundo ensina Rui Stoco , “O colendo Supremo Tribunal Federal, dando conforto e força a esse entendimento deixou assentado que a administração da Justiça é um dos privilégios da soberania, de modo a não se submeter a presunções (RE 219.11 – julgado em 93.08.1999). Resulta dessas proposições que nem o Estado, nem o magistrado respondem por error in judicando, ou seja, em razão do julgamento injurídico ou equivocado ou que venha a ser modificado pela instância superior”.


11. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.


11.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. O Código de Defesa do Consumidor, editado através da Lei número 8.078/90, atendeu ao disposto no artigo 5º, inciso XXXII da CF/88. O que se disciplina no estatuto legal é o equilíbrio nas relações de consumo de forma a proteger a parte hipossuficiente – o consumidor. O que predomina nessa relação é a habitualidade das atividades mercantis de consumo.


O CDC definiu com clareza absoluta a atividade do consumidor (art. 2º) bem como, a do fornecedor (art. 3º). No mesmo sentido, conceituou o que é produto (art. 3º, par. 1º) e serviço (art. 3º, par. 2º).

De acordo com a opinião de Sérgio Cavalieiri Filho , “O Código de Defesa do Consumidor não se guiou pelos critérios do Código Civil para conceituar produtos ou serviços, como já disse. Criou um sistema próprio para regular as relações jurídicas de consumo, que têm significação moderna e atual, de acordo com o que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu como conceito para elas, para o consumidor, para o fornecedor e para o produto e o serviço”.

11.2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. A Lei consumerista prescreveu que se trata de responsabilidade objetiva, em face da segurança dos produtos e serviços, segundo as previsões contidas nos artigos 8º do CDC. Deve ainda o fabricante ou fornecedor informar adequadamente o consumidor – artigo 9º.


Os acidentes de consumo foram assim denominados em face da obrigação de indenizar todo e qualquer dano, decorrente dos danos provocados pelo produto, como, pelo serviço.

Segundo leciona Arnaldo Rizzardo , “o bem acarreta um dano, que se origina das causas especificadas no dispositivo, e arroladas exemplificadamente, isto é, não impedindo outras: defeito de projeto, de fabricação, de construção, de montagem, de fórmulas, de manipulação, de apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.


No que tange ao serviço, a disciplina desta situação se encontra prevista no artigo 14 do CDC. Nesse caso, todo o serviço possui uma natural deficiência de execução gerando, por conseqüência, danos a terceiros.


"A deficiência do fornecimento de energia elétrica pode justificar a paralisação do serviço de telefonia, em prejuízo da obrigação de continuidade, porém é indispensável à demonstração inequívoca da culpa exclusiva do terceiro, o que não se verifica na espécie. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido”. (In REsp. no. 599.538/MA, da 4ª. Turma do STJ – j. em 04.03.2004 – DJU 06.09.2004).


Todavia, o artigo 14, par. 4º, estabelece a culpa subjetiva dos profissionais liberais, em razão da autonomia dos serviços executados por essas pessoas – estendo às pessoas jurídicas que exercem atividades liberais.



11.3. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE. O comerciante somente será responsabilizado quando ocorrer os casos previstos no artigo 13 do CDC:



• O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

• O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

• Não conservar adequadamente os produtos perecíveis.



Nesse caso, a culpa do comerciante será subjetiva posto que, todos os casos apontados dependerão da prova da culpabilidade devidamente demonstrada. Na realidade, trata-se de negligência do comerciante no trato do produto comercializado, sendo assegurado o direito de regresso com exceção à situação prevista no terceiro caso.



11.4. RESPONSABILIDADE POR VICIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. Nesse caso, estaremos diante dos defeitos e ou vícios inerentes à própria coisa ou serviço. Nesse caso, se enquadram aquela categoria de produtos que o tornam impróprio ou inadequado ao consumo, diminuem o valor do produto ou ainda, apresenta disparidade entre o seu conteúdo líquido e suas indicações.


Nessa situação, citando Sérgio Cavalieiri Filho, Arnaldo Rizzardo aponta para o seguinte fato, “É o automóvel que apresenta problema no motor, a televisão que não tem boa imagem, o ferro elétrico que não esquenta, a geladeira que não gela, o medicamento com data vencida ou inadequado para o tratamento a que se destina, o produto alimentício com peso inferior ao indicado na embalagem”.



No que tange à responsabilidade civil, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu da seguinte forma:“Se os animais foram acometidos de leptospirose canina, com cobertura para a variante copenhageni, coberta pela vacina canigen, e mesmo assim vieram a falecer, a responsabilidade decorrente da inocuidade da vacina é dos seus fabricantes. Padece de forte dor, grande sofrimento, quem acompanha a morte de seus animais de criação acometidos de grave enfermidade que estaria coberta por vacina, que se mostrou inócua por óbvio defeito de fabricação. Na hipótese, cabe a reparação por danos morais e materiais”. (In Apel. civ. n. 8211079 – Boletim de Jurisprudência ADCOAS, n. 44, p. 696 – novembro de 2002).


O artigo 19 do CDC apresenta ao consumidor a alternativa de solução amigável, a ser solucionada pelo comerciante, ao permitir a complementação do produto faltante, a sua substituição por outro equivalente.



Além da responsabilidade pelo produto, poderá ainda ocorrer à responsabilidade oriunda dos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo, segundo previsão contida no artigo 20, aplicando-se nesse caso, as mesmas alternativas semelhantes àquelas do defeito do produto.



O artigo 22 do CDC estende essas situações aos órgãos públicos, por si ou sua empresa concessionária, como aponta Arnaldo Rizzardo ,

"A omissão na prestação de serviços, especialmente quanto aos essenciais, como os de segurança, de assistência médica e hospitalar, os relativos ao fornecimento de água, energia elétrica, os de telefonia (Lei número 7.783 de 1989), que sequer permitem a interrupção por motivo de greve, acarreta a Responsabilidade do Poder Público, como vem assinalado no parágrafo único, o que é uma decorrência lógica”.


11.5. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Para haver responsabilidade civil é necessária a existência do nexo causal entre o fato e o dano. Para tanto, será indispensável observar que o fabricante:

• Não colocou o produto no mercado;

• Que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

• A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.


Por exemplo, no caso de veículo, o proprietário não procede à troca de óleo de lubrificação, não é regulado o sistema de freios, os pneus se encontram gastos. Acontece o acidente por que a roda é mal colocada ou não foram devidamente apertados os parafusos.



“O fato de o artigo 14, par. 3º do CDC não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. A inevitabilidade, e não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se”. (in REsp. n. 120.647-SP – 3ª. Turma – DJU de 15.05.2000).


11.6. DEVER DE SEGURANÇA NA ENTREGA DO PRODUTO E NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. O defeito do produto ou do serviço constitui-se no fato gerador da responsabilidade. Está aliado ao dever de segurança o de informar o consumidor os riscos previsíveis e normais, em atendimento aos comandos dos artigos 8 e 9 do mesmo diploma.

Nessa visão, é comum as fábricas de veículos efetuarem chamadas (recalls) de adquirentes de certos tipos e linhas de automóveis, para troca de peças, dada a pouca consistência ou a deformação depois de certo tempo de uso, com possibilidade de provocarem acidentes.

Segundo Sérgio Cavalieiri Filho , “Há produtos e serviços que têm o chamado RISCO INERENTE. Assim, entendido o risco intrinsecamente atado ‘a própria natureza, qualidade da coisa ou modo de funcionamento, como uma faca afiada, uma arma, medicamentos com contra-indicações, agrotóxicos, etc.”.


O CDC adotou inclusive a TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO, ou seja, o fabricante e o fornecedor são responsáveis pelos produtos colocados no mercado de consumo atual e futuro. Segundo Sérgio Cavalieiri Filho , “O Código do Consumidor deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os ricos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes do fato do produto (art. 12), quer do fato do serviço (art. 14). Pode-se, então, dizer que o Código esposou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do risco do consumo”.


11.7. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE. Não vale a cláusula de exclusão de responsabilidade, conforme poderá ser observado a proibição expressa contida no artigo 25 da Lei consumerista. No mesmo sentido, se encontra presente a referida determinação contida no artigo 51, inciso I do CDC.


Nesse particular Cláudia Lima Marques adverte que, “serve também de alerta para o fornecedor no sentido de quando o contrato é de consumo, não deve prever cláusulas que estabeleçam renúncia ou disposição de direitos do consumidor”.


Dentre as questões que se enquadram na exclusão da responsabilidade, se encontra a TEORIA DO RISCO DO DESENVOLVIMENTO. Nesse caso, pode-se conceituar como sendo o “risco que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercando, vindo a ser descoberto somente após certo período de uso do produto e do serviço. É defeito que, em face do estado da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou serviço em circulação era desconhecido e imprevisível”, segundo leciona Sérgio Cavalieiri Filho .

Essa questão não foi prevista no CDC. Segundo entende Sérgio Cavalieiri Filho, “em nosso entendimento, os riscos do desenvolvimento devem ser enquadrados como fortuito interno – risco integrante da atividade do fornecedor -, pelo que não exonerativo da sua responsabilidade”.



11.8. DECADÊNCIA DO DIREITO E PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO. Para Washington de Barros Monteiro, “a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.


O artigo 26 do CDC estabelece prazos decadenciais diferentes para exercer o direito de reclamar vícios aparentes – a saber: 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviços e produtos não duráveis e 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e produto duráveis.


Os prazos de decadência iniciam-se a partir da entrega do produto ou do término da prestação e os vícios ocultos, no momento em que eles se tornam conhecidos do consumidor – art. 26, par. 1º e 3º do CDC. O dies a quo tem inicio no momento em que se constatar o defeito.


Há casos do defeito do produto que somente o exame técnico poderá constatar a data em que o mesmo se apresentou ao consumidor. O artigo 27 se refere há cinco anos o prazo para a propositura da ação de reparação de danos.


“A ação de indenização movida pelo consumidor contra a prestadora de serviço por defeito relativo à prestação do serviço prescreve em cinco anos, ao teor do artigo 27 c/c o art. 14 caput do CDC. Em tal situação se insere o pedido de reparação de danos materiais e morais dirigido contra a empresa editora das Listas Telefônicas em face de haver sido publicado erroneamente o número de telefone do restaurante anunciante, o que direcionou pedidos de fornecimento de alimentos a terceiras pessoa, que destratou a clientela da pizzaria, causando-lhe desgaste de imagem”. (In REsp. N. 511.558/MS – 4ª. Turma do STJ – j.em. 13.04.2004 – DJU 17.05.2004.).


Cumpre finalmente observar que haverá notória contradição em face da previsão contida no artigo 206, par. 3º, inciso V, estabelece que prescreve em três anos a pretensão de reparação cível, em contradição com o artigo 27 do CDC que estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição do mesmo direito. Somente a jurisprudência ou a alteração legislativa será possível para dirimir o conflito dessas normas fundamentais, no âmbito da pretensão indenizatória.


11.9. QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS – DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA EM FACE DO CDC.


(A) RESPONSABILIDADE CIVIL. ESMAGAMENTO DE UM DEDO DA MÃO DO CLIENTE EM APARELHO DE MASSAGEM. Fato do serviço. Acidente de consumo. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Inocorrência de culpa concorrente do consumidor. (IN TJRJ – Ap. Cível 147/95 – 2ª. Cam. Cível - Rel. Des. Sergio Cavalieiri Filho).




A RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO – AGRESSÃO coletiva em campus universitário. ““ Trote” – Fato do serviço – Violação do dever de segurança – Falha na prestação do serviço – Danos Morais – Riscos do empreendimento – Responsabilidade da instituição de ensino caracterizada”. (In TRJR – Ap. Cível 28.686/2004 – Rel. Des. Sérgio Cavalieiri Filho).


RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR – VICIO DO PRODUTO – Veículo com defeito de fabricação – Demora excessiva no conserto – Dano Moral – Garantia do fabricante – Prevaricação da garantia legal. (In TJRJ – Apel. Cível 17.887/2000 – Relator: Des. Sérgio Cavalieiri Filho).


PROCESSUAL ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL TABELIONATO DE NOTAS. FORO COMPETENTE. SERVIÇOS NOTARIAIS. A atividade notarial não é regida pelo CDC. O foro competente a ser aplicado em ação de reparação de danos em que figure no pólo passivo da demanda pessoa jurídica que presta serviço notarial é o domicílio do autor”. (In STJ – REsp. 625.144/SP – 3ª. Turma - julgado em 14.03.2006 – Rel. Min. Nancy Andrighi (voto vencido)


segunda-feira, 29 de março de 2010

RESPONSABILIDADE CIVIL - 6º PERÍODO

3. DO LIAME DE CAUSALIDADE.


3.1. Nexo de causalidade e imputabilidade. 3.2. Das excludentes da responsabilidade civil. 3.3. Da culpa da vítima – exclusão ou concorrente. 3.4. Do caso fortuito ou força maior. 3.5. Cláusula de não indenizar.


3.1. NEXO DE CAUSALIDADE E IMPUTABILIDADE. Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Sem essa triangulação não se admite a obrigação de indenizar.

É preciso que o fato decorrente da violação do direito, seja de natureza evidente e certa, que possa conduzir a vítima ao direito de obter uma indenização por decorrência desse fato.

Há situações que são consideradas concausas – ou seja, vários fatores concorreram para o dano. Nesse caso, todos esses fatos que foram concorrentes para o prejuízo à lei estabeleceu uma responsabilidade solidária – artigo 942, par. Único do CCB-2002. Agostinho Alvim, citado por Carlos Roberto Gonçalves , analisa a seguinte situação:

“Suponha-se que um prédio desaba por culpa do engenheiro que foi imperito, o desabamento proporcionou o saque; o saque deu como conseqüência a perda de uma elevada soma, que estava guardada em casa, o que, por sua vez, gerou a falência do proprietário. O engenheiro responde por essa falência”?

A. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES,


Toda e qualquer circunstância que concorreu para o evento lesivo é considerada como causa. O ato do autor do dano era condição sine qua non para ocorrer o prejuízo. Por isso, essa teoria é denominada de TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES OU DA CONDIÇÃO SINE QUA NON.

Todavia, essa teoria possui pontos absurdos – a de que o nascimento de uma pessoa seria a causa do acidente ocorrido com a vítima. Ou, ainda, que a arma é condição sine qua non do homicídio ou que, o marceneiro que fez cama na qual se deitou o casal amoroso, seja o responsável pelo adultério.


Segundo leciona Arnaldo Rizzardo , “Responde o agente por tudo o que provocou o evento, sejam quais forem os danos. No caso do acidente, aquele que o provocou arcará pelos eventos sucedâneos que aconteceram em razão do acidente. Além disso, todos os que influíram no dano arcam com as decorrências”.


B. TEORIA DA CAUSALIDADE NECESSÁRIA,

Somente considera como causa do dano a condição que efetivamente gerou o prejuízo. Se existiu no caso em apreciação somente por força de uma da circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada. Para Arnaldo Rizzardo , “A causa necessária é a que explica o dano, continuando a produzir efeitos ou conseqüências, até que advenha um outro fato. Nessa visão, a colisão com um veículo traz prejuízos materiais, impondo a sua recuperação. Entrementes, a causa está na culpa que ensejou o acidente, o que pode levar a indenizar todos os demais prejuízos”.

Arnaldo Rizzardo ainda destaca o seguinte exemplo: “Numa briga de casal, decorrente a refrega da embriagues do marido, exemplo que é citado na doutrina, a mulher condena o seu comportamento. Reage o marido, e fere a mulher. Na procura do tratamento médico, resta ela com uma infecção, que lhe traz graves transtornos. Onde está a causa dos danos causados? Pela teoria da causa necessária, vê-se que vários antecedentes, e qualquer um deles pode ser invocado. Assim, não se tem uma solução segura”.


As duas teorias podem ser compreendidas no seguinte exemplo, narrado aliás, por Carlos Roberto Gonçalves em sua obra estudada (p. 271):

“A” deu uma pancada na cabeça de “B” que seria insuficiente para causar o menor ferimento num indivíduo normalmente constituído. Mas, por “B” ser portador de uma fraqueza particular nos ossos do crânio, isto lhe causou uma fratura que resultou em sua morte. O prejuízo ocorreu apesar do fato ilícito praticado do “A” não ser causa adequada para produzir aquele dano – a pancada é condição sine qua non do prejuízo causado, devendo o autor responder pelo dano produzido. Ao contrário, não haveria responsabilidade, em face da teoria da causalidade adequada.


C. TEORIA DOS DANOS DIRETOS E IMEDIATOS.

É uma amálgama das demais. Nesse caso, requer ela haja, entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. Nesse caso, alude Arnaldo Rizzardo , “interessa, no caso, o dano que é efeito direto e imediato do fato causador, e não o remoto, ou o advindo de novas causas. Apenas aqueles danos que têm relação com o fato ocorrido, e não outros que aparecerem”.

Wilson Melo da Silva, expõe o clássico exemplo de pessoa acidentada que é conduzida em ambulância e veio a falecer, em decorrência de violento acidente de trânsito havido com a referida ambulância. Nesse caso, o agente do primeiro evento não responde por todos os danos, isto é, pelos ferimentos e morte. Segundo a referida teoria, cada agente responde, assim, somente pelos danos que resultam direta e imediata da conduta de cada agente.

O nosso Código Civil de 2002 adotou a TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO – segundo previsão contida no artigo 403 (artigo 1060 do CCB-16) do CCB-2002.

“Mas não poderá cobrar os danos remotos, atinentes aos eventuais lucros que poderia ter auferido, se tivesse viajado e efetuado os negócios que tinha em mente. Como ensina Hans Albrecht Fischer, citado por Washington de Barros Monteiro (Curso, cit., v. 4, p. 366), ao direito compete distinguir cuidadosamente essas miragens de lucro, de que falava Dernburg, da verdadeira idéia de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos”, esclarecer Carlos Alberto Gonçalves

“É que esses danos, segundo Carlos Roberto Gonçalves , embora filiados a ato do motorista, acham-se muito distantes deste e podem ter outras causas”.

Segundo ENNECCERUS, “a difícil questão de saber até onde vai o nexo causal não se pode resolver nunca, de uma maneira plenamente satisfatória, mediante regras abstratas, mas em casos de dúvida o juiz há de resolver segundo sua livre convicção, ponderando todas as circunstâncias, segundo lhe faculta o Par. 287 da LPC (Lei Processual Alemã).”

MARIA HELENA DINIZ retira a seguinte passagem de uma decisão do STF, no voto da lavra do então Ministro MOREIRA ALVES: “Ora, em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1060 do CC, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada TEORIA DA INTERRUPÇÃO OU DO NEXO CAUSAL. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive à objetiva, até por se aquela que, sem quais quer condições de ordem subjetiva, afasta o inconveniente das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada ”.

POTHIER fornece o exemplo de vaca pestilenta que contamina o rebanho do adquirente. Assim, o ex-dono do animal responde pelos prejuízos decorrentes dessa situação, mas não da perda da produção agrícola do adquirente, porque não há nexo causal entre uma coisa e outra.

O jurista francês ainda indaga: “se, por não ter cultivado minhas terras, deixei de pagar minhas dívidas; e se por este último fato tiver levado meus credores a venderem meus bens a preço vil, responde o vendedor por este último dano? POTHIER, afirma que não”.


Como ensina HANS ALBRECHT FISCHER, citado por Washington de Barros Monteiro, apud Carlos Roberto Gonçalves :“Ao direito compete distinguir cuidadosamente essas miragens de lucro, de que falava DERNBURG, da verdadeira idéia de dano. Não se indenizam esperanças desfeitas, nem danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos”.

Haverá certos fatos que interferem no nexo de causalidade, mudando o rumo do processo indenizatório, como por exemplo, o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar.

Ainda em caso de acidente automobilístico, acrescenta, CARLOS ROBERTO GONÇALVES , “no instante em que se dirigia ao aeroporto para uma viagem de negócios, pode responsabilizar o motorista causador do dano pelos prejuízos que resultarem direta e imediatamente do sinistro, como as despesas médico-hospitalares e os estragos no veículo, bem como os lucros cessantes, referentes aos dias de serviços perdidos. Mas, não poderá cobrar os danos remotos, atinentes aos eventuais lucros que poderia ter auferido, se tivesse viajado e efetuado os negócios que tinha em mente”.

Tem se entendido que as concausas preexistentes não eliminam a relação causal, considera como aquelas que já existiam quando da conduta do agente. A condição de saúde da vítima, embora agrave o seu estado, não elimina a responsabilidade do agente causador do dano. Se o atropelamento resulta em complicações por ser a vítima diabética ou cardíaca, o agente responde pelo resultado mais grave.

Na mesma situação se encontra a situação da causa superveniente. Embora concorram para o agravamento do resultado, em nada favorece o agente. Se por exemplo, a vítima de atropelamento morrer em conseqüência da perda sanguínea, o fato será irrelevante em relação ao agente, porque, por si só não produziu o resultado, mas apenas o reforçou. A causa superveniência só terá relevância quando rompendo o nexo causal anterior, erige-se em causa direta e imediata do dano.


O mesmo ocorre com a causa concomitante. É o caso do médico em que a paciente morreu no parto, vítima de ruptura de um edema, que não guarda nenhuma relação com o parto e pode ter origem congênita.

Todavia, a I JORNADA DE DIREITO CIVIL DE NÚMERO 47 DO STJ conclui que, “O artigo 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada”.

Finalmente, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam, “Alinhamo-nos ao lado daqueles que entendem mais acertado o entendimento de que o Código Civil brasileiro adotou a teoria da causalidade direta ou imediata (teoria da interrupção do nexo causal), na vertente da causalidade necessária. E a essa conclusão chegamos ao analisarmos o artigo 403 do CC-02”.


3.2. DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Segundo a ótica de Humberto Theodoro Junior , “em se tratando de ato vinculado à conduta culposa do agente, o ato ilícito depende do discernimento do agente para compreender o caráter ilícito de sua conduta. Fala-se, portanto, na imputabilidade como a capacidade para praticar a antijuridicidade”.

A conduta ilícita exige do agente CONDUTA VOLUNTÁRIA, ou seja, entendimento do fato danoso, contrário à norma jurídica – VIOLAÇÃO DE DIREITO – que, por sua vez, causa dano a outrem e representa uma conduta anti-social.

Todavia, não basta apenas à conduta voluntária, é indispensável que o agente tenha se conduzido com culpa no evento – ação ou omissão.

No dolo, a ação do agente se apresenta com a vontade consciente, dirigida na produção do resultado injusto. O agente infringe conscientemente o dever de não lesar. Seu propósito é deliberadamente o de alcançar o resultado danoso.

Segundo preleciona Humberto Theodoro Junior , “a culpa, do ponto de vista prático, pode configurar-se de duas maneiras, ou seja, NEGLIGÊNCIA OU COMO IMPRUDÊNCIA. Na negligência, o agente omite a atividade que, se adotada, impediria o evento danoso. O proprietário do veículo deixa de fazer a periódica revisão da máquina, que, por falta disso, falha e provoca dano a outrem. Na imprudência, a falta é comissiva: o agente atua precipitadamente, sem a necessária reflexão sobre o que poderia resultar, por inteiro, de sua atitude temerária. O condutor do veículo, por exemplo, imprime-lhe velocidade excessiva e acaba por perder-lhe o controle, vindo a colidir com outro”.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves , “dois são os elementos da imputabilidade: MATURIDADE E SANIDADE MENTAL. Importa o primeiro desenvolvimento mental e o segundo higidez. Conseqüentemente, imputável é o agente mentalmente são e desenvolvido, capaz de entender o caráter de sua conduta e de determinar-se de acordo com esse entendimento”.


3.3. DA CULPA DA VÍTIMA – EXCLUSÃO OU CONCORRENTE. Havendo concurso de causas, no plano subjetivo, o que se deve fazer é partir os ônus do prejuízo, proporcionalmente à culpa de cada um.

Por sua vez, se a vítima foi exclusivamente culpada pelo evento lesivo, exclui-se a culpa do agente. É o caso, por exemplo, de determinada pessoa que, acometida de desequilíbrio atira-se à frente do veículo em movimento, com o propósito de suicidar-se. Nesse caso, a culpa será exclusiva da vítima, excluindo a responsabilidade do motorista.

Na verdade, não se deve falar em culpa concorrente ou compensação de culpas, já que a compensação é uma forma de extinção das obrigações (artigo 368 do CCB). Não se poderá excluir a culpa de um para privilegiar a culpa de outro. A conduta de ambos será valorada, ou seja, as duas pessoas foram culpadas e devem responder por esse fato.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves , “No Brasil, a tese aceita é a mesma da jurisprudência e dos doutrinadores franceses, nesse sentido é a orientação da jurisprudência”, “Impõe-se a condenação do causador do acidente, atendendo-se à gravidade de sua falta; e, havendo-se culpa recíproca, deve a condenação ser proporcional usando-se as frações na fixação da indenização”. (In RT 356/519).

E, na seqüência, o autor confirma que,

“O artigo 945 do novo Código Civil, suprimindo omissão do diploma de 1916, por sua vez, preceitua - se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VEÍCULO TOMBADO EM BURACO NA VIA PÚBLICA. CULPA CONCORRENTE RECONHECIDA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESATENÇÃO DO MOTORISTA E NEGLIGÊNCIA DO MUNICÍPIO. REEXAME DE PROVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. VALOR DO CONSERTO SUPERIOR AO VALOR DE MERCADO. (In STJ – REsp. 934.708/In STJ – REsp. 934.708/RJ – Relator: Min. Francisco Falcão – 1a. Turma – Julg. em 18.10.2007 – DJU 13.12.2007, P. 330).

3.4. DO CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. Nesses casos, trata-se de excludentes da responsabilidade, posto que, inexiste o concurso voluntário de pessoas. O artigo 393 do CCB-2002 proclama a exclusão da responsabilidade nesses casos.

O Parágrafo único do artigo 393 do Código Civil proclama que, “O CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR VERIFICA-SE NO FATO NECESSÁRIO, CUJOS EFEITOS NÃO ERA POSSÍVEL EVITAR OU IMPEDIR”.

O caso fortuito geralmente decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes – greve, motim, guerra. Força maior é a derivada de acontecimentos naturais – raio, inundação, terremoto – ambos constituem causa de exclusão da responsabilidade.

É preciso fazer distinção entre fato fortuito interno – ligado à pessoa, ou à coisa, ou à empresa do agente e, o fortuito externo – força maior, ou act of God.

Assim, tem sido decidido que o estouro dos pneus do veículo, a quebra da barra de direção ou de outra peça, o rompimento do “burrinho” dos freios e outros eventuais defeitos mecânicos não afastam a responsabilidade, porque previsíveis e ligados à máquina - (In RT 431/73 – RJTJSP 33/118). Também não afasta a responsabilidade a causa ligada à pessoa, como, por exemplo mal súbito – (In JTACSP 156/184).

"Penso que a razão assiste a ela, transportadora – ora recorrente. O que caracteriza a força maior é a inevitabilidade do evento. Havendo ela observado as precauções normais no cumprimento do contrato de transporte, o fato delituoso foge ao seu controle, até mesmo porque, consoante frisa a recursante, as medidas concernentes à segurança pública se acham afetas ao Estado exclusivamente. Demais, o fato de terceiro (roubo) não guarda conexidade com o transporte em si”. (In STJ - REsp. 329.931/SP – Relator: Min. Barros Monteiro).

3.5. CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR. Cláusula de não indenizar é o acordo de vontades que objetiva afastar as conseqüências da inexecução ou da execução inadequada do contrato.


"Como se vê, aponta Carlos Roberto Gonçalves , a cláusula de irresponsabilidade tem por função alterar, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois estes são transferidos para a vítima”.

O nosso sistema jurídico não é simpático com a referida cláusula. A Súmula 161 do STF prescreve que: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”. Essa regra se encontra inscrita no artigo 734 do CCB-2002.

O artigo 24 do CDC não admite essa cláusula em contrato de consumo. O artigo 51 estabelecer limites à interpretação dessa cláusula, o mesmo ocorrendo em relação ao artigo 122 do CCB-2002.

Nesse sentido, a orientação da jurisprudência se posiciona da seguinte forma:

“A cláusula de não indenizar só tem cabimento quando estabelecida com caráter de transação, não podendo ser deduzida de fórmulas impressas não integrantes do contrato, nem de avisos afixados em paredes”. (In RT 533/76 – 563/146).

Nessa ordem de idéias, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a validade de cláusula existente nos estatutos, que excluía a responsabilidade de sanatório por eventuais danos sofridos pelos doentes mentais internados – RTJSP 126/159.

No mesmo sentido, o estado de necessidade, (artigos 188, II, 929 e 930 do CCB-2002) afasta a ilicitude dos atos praticados pelo agente nessa condição. O mesmo ocorrendo, em relação à legítima defesa e o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal (art. 188, I do CCB).

Somente a legítima defesa real, e praticada contra o agressor, pois, impede a ação de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria (aberratio ictus), atingir um terceiro, ficar obrigado a indenizar os danos a este causado. E terá ação regressiva contra o injusto ofensor.

Súmula 161 do STF: “Em contrato de transporte é inoperante a cláusula de não indenizar”. Igualmente o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/86) afasta em seu art. 247 a cláusula de não indenizar. No mesmo sentido o artigo 25 do CDC não valida a referida cláusula.