Aula dia 28/10/2010.

ERRO MÉDICO: ERRO PROFISSIONAL, ERRO DE DIAGNÓSTICO, IATROGENIA.

ERRO PROFISSIONAL. O QUE É?

É aquele que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas, vem da falibilidade do profissional. É apreciado com prudente reserva pelos Tribunais. Com efeito, o julgador não deve nem pode entrar em apreciações de ordem técnica quanto aos métodos científicos que, por natureza, sejam passíveis de dúvidas e discussões. Não se tem considerado como culpável, o erro profissional.

Também não acarreta a responsabilidade civil do médico a

iatrogenia (iatros: médico; genia: origem).

iatrogenia (i-a-tro-ge-ni-a)

(iatro+geno+ia) Parte da Medicina que estuda a ocorrência de doenças que se originam do tratamento de outras; patologia da terapêutica.

A palavra Iatrogenia tem o significado de alteração para pior no tratamento de um paciente. Essa alteração pode ser provocada por qualquer tipo de substância. Para os médicos estarem capacitados a prescrever as mais diversas substâncias é necessário um conhecimento sólido de Farmacologia e de interação de drogas. É também imprescindível o tempo para analisar cada caso, nem sempre possível, por diversos fatores.

Dizem que o conhecimento sobre iatrogenia não tem sido transmitido satisfatoriamente aos alunos de Medicina, por deficiência no ensino.

Iatrogenia é uma alteração patológica provocada no paciente por diagnóstico ou tratamento de qualquer tipo. Um problema iatrogênico é provocado por pessoal ou procedimentos médicos ou através de exposição ao meio hospitalar, inclusive o medo causado ao doente por comentários ou perguntas feitas pelos médicos que o examinam.

Todavia convém salientar que a explicação mais correta seria:

A lesão iatrogênica é justamente aquela causada pelo atuar médico correto. Não existe apenas a intenção benéfica do profissional da medicina, mas um proceder certo, preciso, de acordo com as normas e princípios ditados pela ciência médica. No entanto, ainda assim, sobrevém ao paciente uma lesão em decorrência daquela forma de agir, lesão que muitas vezes pode até ser fatal.

Todo procedimento médico tem um potencial de trazer para o paciente uma complicação, por mais leve que seja. Há muitos procedimentos que causam sequelas ao paciente, mas que precisam ser realizados em razão de não haver outro tratamento possível para aquele mal.

JURISPRUDÊNCIA

ADMINISTRATIVO -RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA- CATARATA . INFECÇÃO OCULAR. FALTA DE HIGIENE. NEGLIGENCIA. PERDA DO OLHO . CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. DANOS MORAIS. JUROS.

1 -Ajuizou-se ação ordinária, objetivando a condenação da ré em indenização por danos morais, na base de 500 (quinhentos) salários mínimos vigentes no país, pela lesão sofrida; verba para tratamento médico, incluindo toda medicação utilizada, bem como toda e qualquer despesa com intervenções cirúrgicas, quantas forem necessárias, a serem apuradas em liquidação de sentença; e, verba para transplante de córnea.

2 -Com efeito, a uma, no que concerne ao nexo etiológico, conforme anotado pelo Ministério Público Federal restou configurado, na medida em que o dano experimentado, insofismavelmente, sobreveio do atuar médico pretérito; a duas, que em realidade, o que se intenta afastar é a qualificação de imprudente, negligente ou imperito deste atuar, pretendendo-se a configuração, afinal, de um dano iatrogenico, o que todavia não se sustenta, na medida em que, não houve o cumprimento do dever de informação necessário ao esclarecimento do autor, a par da falta de condições de higiene do nosocômico, bem como a falha na resolução do processo infeccioso intra-ocular, a permitir o reconhecimento da conduta, nos moldes epigrafados; a três, que a fixação do valor do dano moral, atendeu aos parâmetros, usualmente apontados pela jurisprudência, havendo assim proporcionalidade do valor fixado ante as circunstâncias fáticas, em tela, o poder econômico do ofensor, e o caráter educativo da sanção; a quatro, que a taxa de juros adequada deve se orientar pela data da ocorrência do evento lesivo, sendo de 6% ao ano. 3 -Remessa e recurso conhecidos , para dar-lhes parcial provimento.

Acordão

A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Decisões que citam AC 330413 RJ 1999.51.01.061340-1

Apelação Civel Ac 330413 Ce 0034794-21.2000.4.05.8100 (trf5)

Apelação Civel Ac 330413 Ce 2000.81.00.034794-9 (trf5)

Ementa

RESPONSABILIDADE CIVIL -ACIDENTE -FRATURA PÉ -CIRURGIA -FALHA PROCEDIMENTOS OPERATÓRIOS -SEQUELAS - INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. - Cuida-se de ação ordinária, objetivando a condenação da ré em danos material e moral, bem como reparar qualquer seqüela oriunda da cirurgia sofrida em razão de acidente. - Inicialmente, cabe fazer uma breve digressão em torno da responsabilidade civil do Poder Público.A Suprema Corte tem estabelecido os seguintes requisitos , para a configuração da mesma, a saber: a) o dano; b) ação administrativa; c) e o respectivo nexo causal; esclarecendo que a mesma pode ser excluída, total, ou parcialmente, por culpa da vítima (STF, RE 178806, DJ 30/6/95), bem como pelo caso fortuito , ou força maior (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), ou por fato de terceiros ou da natureza (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02). - Por outra banda, a meu juízo, não obstante as dissenções jurisprudenciais e doutrinárias (STF, RE 258726, DJ 14/6/02), entendo que subsiste a responsabilidade objetiva, em se tratando de conduta omissiva (STF, RE 109615, DJ 2/8/96), pelo princípio da efetividade máxima das normas constitucionais (STF, Adin 2596, DJ 27/9/02), devendo esta ser apurada pela existência de um dever jurídico (STF, RE 372472, DJ 28/11/03) e, pela observância deste, nas circunstâncias fáticas, por um critério de razoabilidade (STF, RE 215981, DJ 31/5/02) inadmitindo-se a designada omissão genérica (STF, Ag.Rg AG 350.074, DJ 3/05/02). Por derradeiro, há que se vislumbrar um nexo etiológico entre a conduta, e o dano experimentado (STF, RE 172025, DJ 19/12/96), sem o qual, não obstante a presença daqueles, inviabiliza-se o reconhecimento indenizatório (STJ, REsp 44500, DJ 9/9/02). –

NÃO É CASO DE IATROGENIA

Ainda, em sede de premissas, há que se colocar em pauta, que a obrigação do médico é de meio, pelo que em seu atuar -dada a imperfeição da medicina -há a lesão previsível, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, que corresponde ao dano necessário e esperado daquele atuar, afastando a

responsabilidade civil respectiva, ipso jure o designado erro médico. - In casu, a meu sentir, inocorreu erro médico, como bem delineado na sentença: "Depreende-se do afirmado pelo expert que não há como se atribuir à Ré uma conduta culposa, visto que o laudo pericial é claro no sentido de que todas as cirurgias promovidas na autora foram corretas, sendo que as seqüelas existentes devem ser consideradas desdobramentos normais da fratura sofrida, tudo de acordo com a ciência médica. Não há, portanto, culpa da União em relação ao ocorrido, tanto quanto basta para que se afaste sua responsabilidade pelos danos sofridos pela Autora." - Assim sendo, lamentando-se o infausto episódio, inconfigura-se qualquer conduta dolosa, ou culposa do médico, bem como do nosocômio, resta afastado o necessário nexo etiológico, traduzindo a situação uma fatalidade, que não incursiona na seara da responsabilidade civil. - Recurso conhecido e desprovido.

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Outra questão igualmente importante, que não acarreta em responsabilidade civil do médico, é a da chamada complicação ou intercorrência médica.

Distingue-se da lesão iatrogênica, posto que esta é a causada ao paciente por um ato médico correto, realizado dentro do recomendável, sendo previsível e esperada, porém inevitável. Já a complicação ou intercorrência médica se consubstancia, como o próprio nome indica, num evento danoso, mas que decorre não de um ato médico específico, mas de uma série de fatos, tais como reação adversa do organismo da pessoa, pouca resistência imunológica etc.

Da mesma forma se tem afirmado que o erro de diagnóstico, que consiste na determinação da doença do paciente e de suas causas, não gera responsabilidade, desde que escusável em face do estado atual da ciência médica. Tal erro, hoje em dia, devido aos diversos exames clínicos que possui o médico para diagnosticar o mal do paciente, encontra campo bem restrito.

Diferente, porém, a situação quando o profissional se mostra imperito e desconhecedor da arte médica, ou demonstra falta de diligência ou de prudência em relação ao que se podia esperar de um bom profissional. Neste caso, não obstante a técnica empregada seja correta, a conduta médica é incorreta, isto é, o médico aplica mal uma técnica boa. Desponta, assim, a responsabilidade civil decorrente da violação consciente de um dever ou de uma falta objetiva do dever de cuidado, impondo ao médico a obrigação de reparar o dano causado.

A responsabilidade civil médica é a obrigação desse profissional em reparar danos causados a outrem utilizando-se do seu ofício.

Há de distinguir-se a responsabilidade civil do médico, pois o Código de Defesa do Consumidor elucida que, enquanto profissional liberal a responsabilidade é subjetiva[2] e, enquanto prestador de serviços em estabelecimentos médicos, a sua responsabilidade se insere na do estabelecimento, de forma solidária, sendo, pois, objetiva[3].

O objeto do contrato médico não é a cura, considerada obrigação de resultado, mas sim a prestação dos serviços médicos com diligência e prudência, atuando dentro da melhor técnica compatível com o local e tempo do atendimento médico que realizar, se caracterizando assim como obrigação de meio.

Com a verificação dos componentes da culpa – negligência, imprudência e imperícia – o profissional liberal terá a seu favor a apreciação da situação em que, tendo agido diligentemente, sem a prática de qualquer ato ou adoção de conduta-meio que pudesse comprometer o resultado de seu trabalho, invariavelmente sucedeu o defeito. De outro lado, se presente qualquer dos componentes que cooperam para a culpa do fornecedor profissional liberal, como tal deverá responder pelos danos causados ao consumidor. (CUNHA: 2007, p. 42.)

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.

1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital.

Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.

2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.

3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.

4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp 908.359-SC, Rel. originária Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/8/2008.)

[2] Art. 14, § 4°, CDC: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

[3] Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A RESPONSABILIDADE DOS CIRURGIÕES PLÁSTICOS

A obrigação que assumem é de resultado. Os pacientes na maioria, não se encontram doentes, pretendem corrigir um defeito, um problema estético. Interessa-lhes precipuamente o resultado. Se após a cirurgia seu aspecto piora, não alcançando o resultado pretendido que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe direito à pretensão indenizatória (Carlos Roberto Gonçalves, p.245).

A indenização abrange, geralmente, todas as despesas efetuadas, danos morais em razão do prejuízo estético, bem como verba para tratamentos e novas cirurgias.

Em alguns casos a obrigação continua sendo de meio, como nos casos de vítimas deformadas ou queimadas em acidente, ou no tratamento de varizes e de lesões congênitas ou adquiridas, em que ressalta a natureza corretiva do trabalho.

CADA UM DE NÓS COMPÕE A SUA HISTÓRIA...

e CADA SER EM SI CARREGA O DOM DE SER CAPAZ DE SER FELIZ...

Almir Sater e Renato Teixeira

DESPACHO INUSITADO DE UM JUIZ EM UMA SENTENÇA JUDICIAL ENVOLVENDO 2 POBRES COITADOS QUE FURTARAM 2 MELANCIAS E O JUIZ SE CHAMA RAFAEL !                                  É UM VERDADEIRO LIBELO !     DESPACHO JUDICIAL... DECISÃO PROFERIDA PELO EXMO. JUIZ DE DIREITO RAFAEL GONÇALVES DE PAULA  DA COMARCA DE PALMAS, TOCANTINS NOS AUTOS DO PROC Nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:         UM MEGA DESPACHO JUDICIAL... Ele com certeza desabafou por todos nós!                      DESPACHO POUCO COMUM                    A Escola Nacional de Magistratura incluiu em seu banco de sentenças, o despacho pouco comum do juiz Rafael Gonçalves dePaula, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins. A entidade considerou de bom senso a decisão de seu associado, mandando soltar Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, detidos sob acusação de furtarem duas melancias:                      DECISÃO                    Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.                    Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...                    Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém.  Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário apesar da promessa deste presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.                    Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia....                    Poderia dizer que os americanos jogam bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra - e aí, cadê a Justiça nesse mundo?                    Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.                    Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.                    Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo.                    Expeçam-se os alvarás.                    Intimem-se.                                Rafael Gonçalves de Paula                                         Juiz de Direito

Repercussão que um anúncio pode causar na vida de uma pessoa

Nº de Ordem:


Processo nº: 058/1.03.0000237-3


Natureza:Indenizatória


Autor:Julio .........................
Réu:Silvia Regina .......


Roseli Teresinha ................


Juiz Prolator:Juiz de Direito - Dr. Gilberto Pinto Fontoura


Data:27/04/2006


Vistos etc.


JÚLIO , brasileiro, casado, médico urologista, residente e domiciliado na Avenida ................ Centro, em Nova Prata/RS, propôs Ação de Indenização por Dano Moral contra SILVIA REGINA e ROSELI TERESINHA, já qualificadas na inicial, aduzindo que, em razão de sua profissão, com especialização em urologia, foi procurado pelo pai das requeridas, em seu consultório, uma vez que estava passando por dificuldades urinárias, tendo diagnosticado que sofria de apendicectomia. Após ser submetido a exames físicos e laboratoriais, com a concordância do pai das requeridas e do irmão, médico cardiologista, foi optado por procedimento cirúrgico.


Após a realização da cirurgia, restou constatado que o pai teve uma fístula próstata-retal, o que não teria relação com o procedimento realizado, o que culminou com o falecimento mais de 03 anos após a cirurgia. Em razão disso, o pai e as requeridas ingressaram com ação contra o ora autor, a qual foi julgada procedente em primeiro grau, momento em que as requeridas veicularam "a pedido" nos jornais de Nova Prata, de Veranópolis e de Caxias do Sul, noticiando a condenação do autor em primeiro grau por erro médico. Referiu que a sentença restou reformada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.


Mencionou que a atitude das requeridas visou "arrasar a fama" do autor, com o intuito de lhe causar prejuízos imensos, uma vez que teve seu consultório "esvaziado". Postulou a condenação das requeridas ao pagamento de valor a título de dano moral, a ser arbitrado pelo Juízo, culminando por postular a procedência da ação, fls. 02/05. Juntou documentos, fls. 06/82.


Deferido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, foi determinada a citação das requeridas, fl. 83.
Citadas, fl. 85v., apresentaram contestação, alegando, preliminarmente, a decadência, em razão de a ação não ter sido proposta no prazo de 03 meses da publicação do "a pedido". No mérito, referiu não haver qualquer ilicitude na conduta das requeridas, já que amparadas em condenação de 1º Grau. Ponderou que a publicação de notícia verdadeira nos limites do fato, não pode dar margem à indenização por dano moral, fls. 89/93. Juntou documentos, fls. 94/134.


Houve réplica, fls. 136/138, ocasião em que o autor postulou o afastamento da preliminar ventilada na contestação, e, no mérito, reafirmou o pedido deduzido na inicial.


Designada audiência conciliatória, tal fim restou inexitosa, ocasião em que a preliminar de decadência foi afastada, fl. 146, bem como foi determinada a remessa dos autos ao Ministério Público para averiguar possível cometimento de delito de falsidade ideológica por parte do autor, além de ter sido designada audiência de instrução e julgamento.

Em razão do julgamento procedente do incidente de impugnação ao pedido de assistência judiciária gratuita, fls. 183/185, tendo o autor efetuado o recolhimento das custas


processuais.


Durante a instrução do feito, foram inquiridas as testemunhas arroladas pelas partes.


Colhida a prova, foi encerrada a instrução, tendo os debates sidos substituídos por memoriais, que foram tempestivamente apresentados pelo autor, fls. 276/279 e pelas requeridas, fls. 283/291.


Vieram os autos conclusos para sentença.


É O RELATO.
PASSO A DECIDIR.

Cumpre, de imediato, salientar que a preliminar argüida pelas requeridas em sede contestacional foi devidamente apreciada na audiência de tentativa de conciliação, tendo sido afastada naquele momento, não tendo as requeridas manejado qualquer recurso do seu indeferimento.


Desta maneira, desnecessárias maiores considerações.


Assim, não havendo preliminares a serem analisadas, passo diretamente ao mérito da questão.


Cuida-se de pedido de indenização por dano moral formulado pelo autor em face das requeridas, em razão da veiculação de "a pedido" nos jornais Popular e Correio Livre, ambos de Nova Prata; Primeira Hora, de Veranópolis e Pioneiro, de Caxias do Sul, ambos de circulação regional.


Tal veiculação se deu em razão de que, após realização de procedimento médico-cirúrgico, constatou-se o aparecimento de uma fístula próstata-retal, que, segundo a família da autora, teria se originado de erro médico do autor quando da realização do procedimento acordado.


Em razão disso, o pai das requeridas ingressou com ação de indenização em razão do alegado erro médico, a qual restou julgada parcialmente procedente em primeiro grau, cuja sentença foi prolatada pelo eminente Juiz de Direito Roberto Behrensdorf Gomes da Silva.


Logo após a prolação da sentença antes referida, as requeridas, em razão de parcial procedência da demanda, fizeram publicar em dois jornais de Nova Prata, um de Veranópolis e um de Caxias do Sul, "a pedido", informando à população leitora da região serrana que o autor Júlio Romeu Ferreira havia sido condenado por erro médico, em razão do procedimento cirúrgico realizado em seu pai.

Não obstante, a sentença foi alvo de apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, apresentada pelo autor da presente ação Júlio, a qual, depois de analisada pela Quinta Câmara Cível, tendo ela sido provida, para o fim de julgar procedente a ação cível que havia tido sentença de parcial procedência nesta Comarca.


Este é o fato que culminou com o ingresso da presente ação pelo médico Júlio Romeu Ferreira, que restou vencedor na ação de indenização que era réu, promovida pelo pai das autoras.


Cumpre, agora, analisar o cabimento de indenização por danos morais em razão da veiculação dos "a pedidos" pelas autoras nos jornais desta Região.


É fato incontroverso que os anúncios foram efetivamente publicados pelas requeridas, com a intenção de informar à população da condenação de Júlio Romeu Ferreira por erro médico em 1º Grau.
É consabido por todos a repercussão que um anúncio deste tipo pode causar na vida de uma pessoa. Trata-se de um médico urologista que alega que após o fato ocorrido com a veiculação dos anúncios teve seu consultório esvaziado, o encaminhamento de pacientes cessou, causando-lhe prejuízos irreparáveis, abalo psicológico para si e sua família, o que daria azo a indenização por danos morais pretendidas no presente feito.


Cumpre, desta maneira, analisar a prova a fim de verificar se efetivamente o autor sofreu abalo psicológico e/ou profissional em razão da atitude praticada pelas requeridas com os anúncios.
Em seu depoimento pessoal, o autor referiu que realizou uma operação em Cerilo, pai das requeridas, em razão de uma retenção urinária e o procedimento adequado era o cirúrgico. Após a operação, acabou se formando uma fístula prostato retal, tendo sido retirada à próstata e encaminhada para exame, ocasião em que restou constatado que Cerilo era portador de câncer, sendo que após cerca de um ano Cerilo acabou falecendo.
Em razão disso, Cerilo ingressou com uma ação de indenização contra o depoente, que acabou sendo julgada parcialmente procedente em 1º grau e reformada pelo Tribunal de Justiça, que a julgou totalmente improcedente. Quando do julgamento de primeiro grau, restou veiculado em jornais dando conta de sua condenação por erro médico, salientando que quando de sua absolvição no Tribunal não houveram novas notícias. Referiu que, em solidariedade, a AMRIGS emitiu nota, a qual acabou aumentando ainda mais o problema.


Disse que quando do julgamento pelo Tribunal não restou publicada mais qualquer nota, nem pelo autor nem pelas requeridas. Por fim, argumentou que o fato lhe afetou financeiramente, em razão da queda de clientela, fls. 207/208.


A testemunha Hildebrando informou que já trabalhou com o autor na condição de auxiliar de enfermagem, sendo que já foi paciente do autor em seu consultório particular. Ficou sabendo da condenação do autor em primeiro grau por erro médico, através de um jornal de Nova Prata, bem como não tomou conhecimento do desfecho da ação de indenização. Disse que a divulgação na imprensa da condenação por erro médico era preocupante, uma vez que "a clientela dele se foi". Ouviu comentários que, na época, os pacientes deixaram de se tratar com o autor, por causa das notícias, tendo percebido certo desânimo do autor em razão das notícias de prática de erro médico. Por fim, referiu que acha que Júlio não recompôs sua clientela, na medida que não vê pacientes com o nome dele no hospital, fl. 210.


Eleandra  informou que leu a publicação de uma nota, sendo que tempos depois, em conversa com o autor e sua esposa, percebeu que o autor foi prejudicado com a publicação da nota, bem como que na data dos fatos o autor possuía consultório em Caxias do Sul, não sabendo informar se o fechamento deste se deu em razão das notícias veiculadas no jornal, bem como não fixou sabendo do desfecho do processo envolvendo o autor e o pai das requeridas.


Desta maneira, embora o esforço contestatório, da informação de que a nota publicada foi feita em razão da sentença de 1º Grau, constata-se que efetivamente a foi publicada com o intuito de buscar desmoralizar o autor não só perante a Cidade de Nova Prata, mas sim na Comunidade Regional, na medida em que também referido anúncio foi publicado em Jornais de Veranópolis e de Caxias do Sul, já que Júlio também possuía consultório na última Cidade.


A constatação de que a nota somente publicada para desmoralizar o médico se extrai da própria atitude das requeridas, que apenas publicaram a nota quando do julgamento parcialmente procedente da sentença de primeiro grau. Porque, com o julgamento da apelação e a reforma da decisão, que culminou com o julgamento improcedente da ação intentada pelo pai das requeridas, não houve publicação na imprensa, nos mesmos jornais onde a notícia da condenação foi publicada, do julgamento da ação perante o Tribunal de Justiça?.


É uma assertiva que as requeridas não lograram comprovar. Porque não publicaram informação dando conta do julgamento improcedente da ação, que afastou a ocorrência do erro médico por parte do autor?


Com efeito, em momento algum as requeridas lograram demonstrar a licitude de sua conduta, que foi feita somente com o intuito de informar a população desfecho da ação de 1º Grau.


De mais a mais, o depoimento das testemunhas, acima analisados, bem como os documentos juntados aos autos, comprovam o abalo sofrido pelo autor, profissional liberal da área de saúde, que possuía consultório em Nova Prata e Caxias do Sul, duas das Cidades escolhidas pelas requeridas para publicação do "a pedido", com o nítido intuito causar prejuízos e sofrimentos, de ordem material e moral ao autor. As testemunhas ouvidas referiram do "esvaziamento" do consultório do autor, o que teve como causa a nota impressa nos jornais. Afinal, quem arriscaria entregar sua vida nas mãos de um médico que foi condenado por erro.


Assim, comprovada que a repercussão da notícia causou sérios transtornos de ordem moral ao autor, bem como à sua família, base da sustentação de uma família quando da ocorrência de situações como esta, o que dá azo a pretensão do autor em ser indenizado em danos morais.


Nesse passo, por indiscutível o transtorno ao bom crédito do autor que caracterizado está o dano moral.

A questão agora é definir o valor da indenização pelo abalo.


Doutrinariamente, ao discorrer acerca dos critérios gerais de avaliação do dano extrapatrimonial, Sérgio Severo, in Os Danos Extrapatrimoniais, Editora Saraiva, 1996, pág.207...) dispôs:


"....Configurado o dano extrapatrimonial, cumprirá ao juiz estabelecer o seu perfil, buscando no cenário concreto todos os tipos e avaliando-os segundo critérios objetivos e subjetivos"


...Assim, há uma ampla margem de discricionariedade a cargo do juiz, que ao aplicar a lei deve atender "aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", na forma do art. 5º da lei de Introdução ao Código Civil.


Notoriamente, vem prosperando entendimento de que o valor sirva como desestímulo a novas práticas ilícitas. A aferição do elemento preventivo-punitivo deve ser objeto de uma avaliação in concreto.


Para quantificar a indenização permito-me reproduzir:


"QUANTIFICAÇÃO DO DANO. Arbitramento pelo magistrado, com base no art. 1553 do CC, levando em consideração tanto o caráter compensatório como o caráter inibitório-punitivo da indenização. Fixação desta a partir do interesse-tipo ferido e da produção doutrinária e jurisprudencial, mediante critérios aí estabelecidos, tanto relativos às partes e circunstâncias do fato, como tendo por parâmetros condenações em casos assemelhados, dentro do bom senso e da razoabilidade. Apelação provida. (AC nº70004485363, Rel. Desa. Rejane Maria Dias de Castro Bins


No corpo do acórdão, consta:


"Este órgão fracionário tem deferido indenizações para hipóteses em que ocorre o cadastramento do consumidor, entre cinqüenta e cem salários mínimos. Considerando a duração das inscrições, os aborrecimentos advenientes da inscrição e o valor pequeno do cheque que foi devolvido, fixo o valor da indenização em cinqüenta salários mínimos nacionais para cada apelante, com correção pelo IGP-M a contar desta data e juros de mora de 6% ao ano, desde a data da inscrição.


Como se vê, por inexistentes parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, nos termos do art. 1.553 do CC. No caso, tenho como razoável, a fixação da indenização no valor de 400 salários mínimos nacionais vigentes na data de hoje, o que importa em R$ 140.000,00.


FACE AO EXPOSTO, julgo procedente a ação de indenização por danos morais proposta por JÚLIO ..... contra as requeridas SÍLVIA REGINA e ROSELI TERESINHA, para condená-las ao pagamento ao autor da quantia de R$ 140.000,00, devidamente corrigida monetariamente pelo IGP-M e juros legais a contar desta data, até a data do efetivo pagamento.


Condeno os requeridos ao pagamento das custas processuais, bem como os honorários do patrono do autor, que fixo em 20% do valor da condenação, considerando a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo procurador do requerido, bem como o tempo exigido para a causa, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil.


Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Nova Prata, 27 de abril de 2006.


Gilberto Pinto Fontoura,
Juiz de Direito

Meu caro amigo Celso.

Atendendo a um pedido seu, ousei, com sincera humildade, alinhavar algumas palavras após ler com afinada atenção “O direito e a Maiêutica”, refinada obra sua.

 Devo assinalar que parte desta minha “aventura” é uma releitura de pequeno trabalho realizado durante meu curso de mestrado.

Divido-o em duas partes: “A Política Jurídica e Kelsen”.

 Como já se disse, filosofar é procurar o sentido das coisas.

Porque existe o Direito ?

Para que existe o Direito ?

Qual o sentido da história do Direito ?

Que é Direito ?

Em que se funda ou se legitima o Direito?

 A busca incessante gera os conceitos que serão aplicados pelo cientista e pelo político do direito. Afinal, só se lida com as normas dominando os conceitos (parece-me que você também afirma isso).

 Assim sendo, o tema exige uma comparação entre a política do direito e o pensamento Kelseniano[1], justificando a priori a busca de um conceito ou, pelo menos, uma tentativa, que de certa forma possa demonstrar a diferença e ao mesmo tempo comparar o pensamento de Kelsen com relação à Política Jurídica.

 Kelsen, trata da ciência do direito e não da Política do Direito, seu estudo In “Teoria Pura do Direito” visa o direito que é e não o direito que deve ser.

 Kelsen ao escrever “A Teoria Pura do Direito”, mirou um estudo exclusivo, voltado à criação de um método científico para o conhecimento jurídico[2]. Nesta obra, Kelsen discute e propõe os princípios e métodos da teoria jurídica.

Busca Kelsen colocar o direito dentro de um estudo próprio, sem a miscelânea proposta à época por alguns juristas, mais especificamente do século XIX cujos debates metodológicos poderiam por em cheque a autonomia da ciência jurídica. Tanto que para alguns era fundamental a junção com outras ciências humanas e para outros a liberação da ciência jurídica deveria desembocar em critérios de livre valoração, não faltando os que recomendavam uma volta aos parâmetros do direito natural, como bem cita Tércio Sampaio Ferraz.[3]

 O princípio da pureza visa unicamente a norma. Dessa forma o direito para o operador deve ser encarado unicamente como norma e não como fato social, porque ele é o direito que é e não o direito que deve ser. Tanto que Kelsen foi acusado de reducionista, esquecendo das dimensões sociais e valorativas, de fazer do fenômeno jurídico uma mera forma normativa, despida de seus caracteres humanos, segundo Sampaio Ferraz.[4]

 Sua idéia era a de que uma ciência que se ocupasse com tudo poderia se perder em ilações estéreis. Assim sendo, seu pensamento, defendia a neutralidade científica aplicada à ciência jurídica. Defendia também a tripartição entre o jurídico, o moral e o político.

A noção de norma para Kelsen tem como premissa a distinção entre as categorias do ser e do dever ser, como bem cita Sampaio Ferraz[5] , que ele vai buscar no neokantismo de sua época. A consciência humana, diz ele, ou vê as coisas como elas são ( a mesa é redonda) ou como elas devem ser ( a mesa deve ser redonda). Normas, nesses termos, são prescrições do dever ser. Elas conferem ao comportamento humano um sentido prescritivo. Assim, levantar o braço numa assembléia pode Ter um sentido descritivo (fulano levantou o braço) ou um sentido prescritivo ( levantar o braço deve ser entendido como voto a favor de uma proposta).

Enquanto prescrição, a norma é um comando, é o produto de um ato de vontade, que proíbe, obriga ou permite um comportamento...........

 Normas valem. Sua Existência específica é a sua validade.

Neste passo, Kelsen torna a ciência jurídica pura de normas. Porque, entende ele, que cada norma vale não porque seja justa, mas porque estará sempre interligada a uma norma superior que culmina numa norma fundamental.

Disse Kelsen:

“Desde o começo foi meu intento elevar a jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão”. (Contracapa do livro “Teoria Pura do Direito”)

POLÍTICA DO DIREITO

Já ao tratarmos da política do direito, temos uma visão mais abrangente de todo o universo jurídico, posto que seu objeto seja, através de uma série de atividades, elaborar um conjunto de estratégias na busca dos fins do direito (justiça, paz social, seguridade social etc). Enfim, buscando por meio de mudanças um direito melhor. Ou, melhor ainda:

“Política Jurídica é a disciplina que tem como objeto o Direito que deve ser e como deva ser, em oposição funcional à Dogmática Jurídica, que trata da interpretação e da aplicação do Direito que é, ou seja, do Direito vigente. 2. Diz-se do “com junto” de estratégias que visam a produção de conteúdo da norma, e sua adequação aos valores Justiça e Utilidade Social ou ainda...3. Complexo de medidas que têm como objetivo a correção, derrogação ou proposição de normas jurídicas ou de mudanças de rumo na Jurisprudência dos Tribunais, tendo como referente a realização dos valores jurídicos....”[6]

A Política Jurídica deve corresponder aos valores do direito, quais sejam uma melhor adequação aos princípios do direito, melhor dizendo, adequação das normas aos princípios gerais do direito.

Conforme anotações de aula proferida pelo ilustre professor Dr. Orlando Ferreira de Melo e neste sentido, só se muda o direito com atitude utópica. A utopia funciona para o Devir[7] - a mudança para o direito que deve ser - e quando se estuda a mudança, tratamos de política do direito, a busca do “EUSTOPO”, que em grego significa lugar melhor - utopia.

A Política jurídica ao contrário da visão Kelseniana, parte de um postulado básico, e o pensamento do Professor Dr. Orlando Ferreira Melo[8], com o qual me coaduno é:

 “... a norma jurídica, para ganhar um mínimo de adesão social que a faça voluntariamente obedecida, deve ser matizada pela idéia e sentimento do ético, do legítimo, do justo e do útil. Assim, a aceitação da norma irá depender menos de sua validade formal, que são meras observâncias técnicas, que da sua validade material, a qual, em nosso acordo semântico, é a qualidade da norma em mostrar-se compatível com o socialmente desejado e basicamente necessário à eticidade das relações humanas”.

Vemos então, que o papel do político do direito, não pode apenas se restringir a uma representação corretiva da norma, mas sim, diferentemente do que pensa Kelsen e antes de tudo, prescritivo, trabalhando com a expectativa do futuro, tal qual um analista, que revisando o que está posto, busca novas idéias para aprimorá-lo de acordo com a visão que deve Ter com relação à evolução social, sempre buscando aperfeiçoar o direito e as suas relações.

Entende, ainda, este ilustre mestre que à política de direito caberia, antes de tudo, intercomunicar os elementos que a constituem, compreendendo-se os âmbitos da Política e do Direito como espaços de permanentes e desejáveis influências recíprocas.

O Direito necessita da Política para continuamente renovar-se e a Política necessita do Direito para objetivar, em realidade, as reivindicações sociais legítimas, ou seja, propor um sistema de categorias, conceitos, princípios e normas capazes de assegurar não só as relações econômicas, mais justas, mas também o alcance de um ambiente social realmente ético e estimulador das práticas solidárias. [9]

Informo ao amigo, que gostei muito dos textos lidos e encarecidamente peço a continuidade de tão elevada missão, pois tais qualidades, que lhe são inerentes, devem ser expostas diariamente, posto que poucos têm o dom que o amigo recebeu de Deus.

Fraternalmente e com um “sorriso largo”

Doni

Obras que consultei para responder-lhe.

a)      Fábio Ulhoa Coelho. Para Entender Kelsen com Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Max Limonad. 3ª ed. São Paulo – S.P. 2.000.

b)      Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Martins Fontes. São Paulo, S.P.

c)      Osvaldo Ferreira de Melo. Temas Atuais de Política do Direito. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre. 1998.

d)      Dicionário de Política Jurídica. Osvaldo Ferreira de Melo. OAB/SC. Florianópolis, 2000.

e)      Osvaldo Ferreira de Melo. Fundamentos da Política Jurídica. Sergio Fabris Editora. Porto Alegre, 1994.

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[1] Aqui fujo do tema central do seu livro. Faço-o de propósito. Você vai entender.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa, Para Entender Kelsen. 3ª ed. Max Limonad, p.10.

[3] In Prólogo de Para Entender Kelsen, ob. citada, p.15

[4] Ob. citada

[5] Ob. Citada, p. 16

[6] MELO, Osvaldo Ferreira, Dicionário de Política Jurídica. Ob. citada, p. 77

[7] Aqui colocado na categoria de mudança ou deslocamento do que é e como está para alcance de um objetivo. Conforme o Prof. Dr. Orlando Ferreira Melo, In Dicionário de Política Jurídica, OAB/SC editora, p.30. Aplica-se, pois, tal significante ao significado teleológico da Política Jurídica, na mudança do direito que é  para o direito que deve ser.

[8] MELO, Orlando Ferreira, Temas Atuais da Política do Direito, Sergio A.Fabris ed. p. 15.

[9] Ob. Cit. P. 14.

indenização por dano moral, por descumprimento contratual.

O contrato é celebrado pelas partes para ser cumprido. Então podemos concluir que a forma natural de extinção do contrato é o seu cumprimento pelas partes. É a sua execução ou adimplemento.

Contudo, nem sempre vinga a soberania das partes, ou porque se aviltam princípios, ou simplesmente não são cumpridos, ocorrendo a sua resolução.

Se uma das partes tiver culpa na extinção do contrato, estaremos diante do Inadimplemento voluntário, que vai ter como conseqüência a faculdade de a parte prejudicada pedir a resolução do contrato ou seu cumprimento, cabendo cumulativamente o pedido de indenização.

Questiona-me, a aluna se é cabível indenização por dano moral do contratante contra o contratado em vista de descumprimento do contrato.

Posso assinalar que a experiência do foro aliado ao magistério de inúmeros doutrinadores entre eles o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior - STJ[1], revela que as ações de indenização por descumprimento de contrato (na sua grande maioria, contratos de consumo) incluem um pedido de reparação do dano material, correspondente ao dano emergente ou ao lucro cessante, facilmente aferíveis, e outro, de reparação do dano moral, que corresponderia ao dano sofrido pelo consumidor com a frustração pelo inadimplemento do fornecedor, causa de transtornos e aborrecimentos. Na verdade, essa segunda parcela (que não se inclui nos danos emergentes e nos lucros cessantes) contém também um aspecto que não é só moral, e que consiste na  falta da prestação em si, que deixa de se incorporar ao patrimônio jurídico do consumidor. Isto é, os consumidores que sofrem os efeitos do descumprimento ou do cumprimento imperfeito do contrato têm obtido indenização por esse fato não a título de dano material, que existe e que resulta do simples inadimplemento, mas como se fora uma reparação ao dano moral. Com isso, o dano moral passou a ser usado como vocativo para a definição de prejuízos causados pelo descumprimento de um contrato. Toda vez que um cidadão compra um automóvel defeituoso, ele pede a restituição do numerário ou a substituição por um outro veículo, e ainda a reparação do “dano moral”, a significar que ele está querendo é ser indenizado pelo mais que lhe resultou do descumprimento do contrato.

Por isso, o dano moral é algo muito importante para o dia-a-dia do nosso foro, e traz consigo uma terrível dificuldade: a avaliação desse dano. Não temos leis que estabeleçam critérios ou parâmetros para a fixação de dano; todas as disposições legais que tínhamos quanto à indenização por danos morais foram afastadas depois da Constituição de 1988, que vieram garantir a indenização pelo dano moral. Com essa regra, o nosso Tribunal passou a entender que não existe mais nenhuma limitação legal, nem da lei de imprensa, nem da lei de telecomunicações, nem do Código Penal, com o que o juiz, o advogado e a parte ficam com a dificuldade de avaliar o dano moral. Acompanho o pensamento do letrado Ministro, que esse critério é, para todos os casos, a eqüidade.

Em assim sendo, e ante o questionamento apresentado, entendo ser cabível a indenização por dano moral, por descumprimento contratual.

Smj.

Geraldo Doni Junior

OAB/PR 11.985

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[1] Seminário -"EMERJ Debate o Novo Código Civil" “O Novo Código Civil e o Consumidor”Data:11/04/03“ O Novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor – Pontos de Convergência”

19/10 - Por agressividade e alcoolismo, pai é destituído de poder familiar

A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ confirmou a destituição do poder familiar de um pai de dois filhos, residente em comarca do Oeste do Estado. Anteriormente, sua ex-mulher, mãe das crianças, em razão de problemas com drogas, também perdera a guarda dos menores. 

    Conforme os autos, o homem possuía comportamento violento, que aumentava quando fazia uso de bebidas alcoólicas. Na época os filhos, de quatro e seis anos, foram residir com o pai, que diversas vezes os expôs a maus-tratos físicos e psicológicos.

   Além de violentar a atual companheira, ele chegou a agredir outras pessoas em frente aos menores, inclusive um cunhado de 14 anos, e até a usar armas brancas – faca e machado – para praticar as ofensas. As assistentes sociais informaram que os pequenos apresentavam problemas de desenvolvimento global e na fala. Inconformado com a decisão, o genitor postulou reforma da sentença em sua apelação, sob argumento de que as informações dos autos eram inverídicas.

   O relator da matéria, desembargador Joel Dias Figueira Júnior, lembrou que ações como esta não são promovidas por conta da situação econômica dos pais, mas sim em face da negligência e do descaso em relação a outros deveres inerentes ao poder familiar.

    “Da análise das provas colhidas neste feito (estudos sociais, relatórios de acompanhamento pelo Conselho Tutelar local e oitiva de testemunhas), verifica-se que tais deveres não vinham sendo cumpridos adequadamente pelo apelante. Desse modo, afigura-se adequada a destituição do poder familiar exercido pelo apelante, a fim de melhor preservar os interesses dos seus filhos e propiciar-lhes uma vida mais digna”, finalizou o magistrado. A decisão foi unânime.

Fonte: TJ-SC

19/10 - Citação ou intimação via edital é ilegítima no processo extrajudicial

Não é cabível a notificação via edital no âmbito de ação extrajudicial. Esse entendimento foi aplicado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a um recurso especial movido contra a Caixa Econômica Federal (CEF). A decisão, baseada em voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, também anulou todos os atos praticados desde a notificação irregular.

Os mutuários ajuizaram ação para anular o leilão do imóvel adquirido por meio do Sistema Financeiro da Habitação. Entre outras alegações, eles apontaram a nulidade do processo pela ausência da realização da audiência de conciliação entre as partes e a falta de notificações e prazos para a tentativa de sanar a dívida. Acrescentaram, ainda, que a CEF não seguiu as formalidades legalmente prescritas no Decreto-Lei n. 70/1966.

A ação, no entanto, foi julgada improcedente na primeira e segunda instâncias. De acordo com a decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), antes da expedição de edital foram remetidas duas cartas de notificação endereçadas aos mutuários, nas quais foram exaradas certidões indicativas de que os destinatários não foram localizados. Essas certidões teriam fé pública nas suas afirmações, já que expedidas por oficial de cartório. Para o TRF5, diante dessa observação, caberia aos mutuários a prova da irregularidade das certidões lavradas nas cartas de notificação, já que elas são acobertadas pela presunção de veracidade.

Insatisfeitos com as decisões anteriores, os mutuários recorreram ao STJ para reformar e anular o processo. Disseram que não foram intimados pessoalmente do citado leilão e que, tampouco, teriam sido entregues os dois avisos de débito previstos na norma de regência.

O ministro Aldir Passarinho Junior apontou que, em recurso especial, a falta da audiência de conciliação não fundamenta a anulação do processo, seguindo entendimento já pacificado na Corte. Indicou, porém, que a citação por edital, cabível na execução judicial, não é válida no procedimento extrajudicial. “Na espécie em comento, houve a notificação via editalícia, no bojo da execução extrajudicial, o que não é cabível”, conclui o relator.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Fonte: STJ

"Todos Somos Responsáveis de Tudo ante Todos”

Dostoievski

• Os novos inventos, a intensidade da vida e a intensidade das populações aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os artigos de interesses, do que sugere a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social quando antes tinha caráter individual (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13).

• Embora a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparo de dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a idéia de reparação tem a maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 7-11).

• Foi assim que a teoria da responsabilidade da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa, fundamentada no risco. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “uma ciência nascida e feita para disciplinar a própria vida” (cf. Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 15-7).

• Na atualidade, a teoria da responsabilidade civil, mesmo que conserve seu nomen júris, transcendeu os limites da culpa e “trata-se, com efeito, de reparação de dano” (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p.16).

• A teoria subjetiva ou teoria da culpa continua a fundamentar, como regra geral, mas, em face das dificuldades inerentes à sua prova, o novo Código adota, diante de previsão legal expressa ou de risco na atividade do agente, a teoria objetiva ou teoria do risco no dispositivo em tela (art. 927).

• Na teoria do risco não se cogita da intenção ou do modo de atuação do agente, mas apenas da relação de casualidade entre a ação lesiva e o dano (v. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, Revista dos Tribunais, 1985). Assim enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, examina-se o conteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feito na responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação ao dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.

• Existem várias teorias sobre o risco: o risco integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização; a teoria do risco proveito, baseada na idéia de que quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo – ubi emolumentum, ibi onus: a teoria dos atos normais e anormais, medidos pelos padrões médios da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios. Nesta teoria não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade em si mesma que é potencialmente geradora de risco a terceiros (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 284 e 285). Como se verifica na teoria do risco criado, a responsabilidade civil é realmente objetiva, por prescindir de qualquer elemento subjetivo, de qualquer fator anímico; basta a ocorrência de dano ligado casualmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo agente. Embora a teoria do risco tenha galgado espaço em face da introdução de atividades perigosas na sociedade, sendo ditada por leis especiais, a teoria subjetiva ou da culpa ainda é o grande “fundo animador” da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. Ed., São Paulo, Saraiva, 1993, v.7, p. 32 e 33).

• No direito positivo, a subsistência da teoria da culpa é uma realidade, com a qual deve coexistir a teoria do risco, aplicada esta última nas hipóteses em que a desigualdade econômica ou social entre o agente e a vítima traz a necessidade de abolir qualquer indagação sobre a subjetividade do lesante. Ressalta-se que não há razão para que um conceito exclua o outro: a culpa e o risco se completam, na busca de seu objetivo comum: a reparação do dano.

• O novo Código Civil, ao regular a responsabilidade civil, alarga a aplicação da responsabilidade objetiva, com a adoção da teoria do risco criado, mas mantém o sistema vigente de que é a responsabilidade subjetiva. Remissão deve ser feita aos arts. 185 e 186 do novo Código: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e “Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico, social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

• Pode-se concluir que o dever de reparar surge em regra geral, de atos ilícitos, diante dos quais é necessária a demonstração da culpa, em sentido lato do lesante, e, em caráter excepcional, por força de disposição legal expressa ou de risco na atividade do agente, de atos lícitos, os quais geram aquele dever com base no fato de o agente ter colocado em ação forças que são fontes de perigo e de potenciais danos para outrem.

Art. 932. Responsabilidade Civil indireta.

• O ato ilícito pode ser praticado pelo próprio imputado ou a ação ofensiva pode ser praticada por terceiro que esteja sob sua esfera jurídica. Se o ato é praticado pelo próprio imputado, a responsabilidade civil classifica-se como direta. Se o ato é praticado por terceiro, ligado ao imputado, sendo que essa ligação deve constar da lei, a responsabilidade é indireta. Tal responsabilidade existe porque a antijuricidade da conduta, por si só, ou seja, a responsabilidade direta, não satisfaz o anseio de justiça – dar a cada um o que é seu. Há vezes em que para haver justiça faz-se necessário ir além da pessoa causadora do dano e alcançar outra pessoa, a quem o próprio agente esteja vinculado por uma relação jurídica. Assim há responsabilidade indireta quando alguém é chamado pela lei para responder pelas conseqüências de fato de terceiro, expressão que também se utiliza na responsabilidade pelo fato provocado por animal ou coisa, com o qual o responsável está ligado juridicamente.

• A interpretação da lei na responsabilidade civil indireta é sempre restritiva, não podendo ir além dos casos explicitamente previstos em lei

• A origem da responsabilidade indireta tem raízes nos agrupamentos sociais primitivos, que absorviam a individualidade de seus membros e consideravam-se responsáveis pelos delitos praticados por eles. Observe-se que o direito romano não desenvolveu essa idéia, atendo-se ao conceito da responsabilidade direta.

• É relevante mencionar que o artigo em análise (932) estabelece que são também responsáveis as pessoas antes referidas, de modo que os agentes propriamente ditos, especialmente se tiverem patrimônio, responderão igualmente pelos danos causados por seus atos, como forma de responsabilidade solidária, nos termos do art. 942, parágrafo único.

• Na responsabilidade civil indireta, em razão do disposto no art. 933, foi adotada a responsabilidade objetiva, que independe de culpa.

• Se o ato lesivo é praticado por pessoa jurídica, deve-se distinguir se o foi por meio de representante (legal ou estatutário) ou de empregado (pessoa a seu serviço). No primeiro caso, a empresa responde, sem que tenha de fazer qualquer indagação. No segundo caso, para que a pessoa jurídica seja responsabilizada é preciso que o agente tenha praticado o ato ilícito no exercício de suas funções, na conformidade do inciso III deste dispositivo, cabendo sempre o direito de regresso contra o efetivo causador do dano (v. Carlos Alberto Bittar, Responsabilidade civil: teoria e prática, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1989, p. 10). Desse modo, tratando-se de pessoa jurídica, deve-se primeiramente verificar, concretamente, a espécie de empresa e a condição do agente, isto é, se age em nome da entidade ou a seu serviço.

• Ainda sobre a espécie de pessoa jurídica, as disposições legais respectivas costumam como aquelas sobre sociedades anônimas e sociedades comerciais limitadas, estabelecer regramento próprio acerca da responsabilidade civil, seja da empresa, seja do administrador, etc. Essas normas devem sempre ser respeitadas no caso concreto, aplicando-se, quando necessário, as normas comuns. No entanto o princípio que impera é o da responsabilização da pessoa jurídica quanto aos atos praticados em sua atividade, em face da sua natureza jurídica de ente de direito.

• Já era discutível, na legislação anterior, a responsabilidade dos hotéis diante do aviso de que não se responsabilizam por objetos dos hóspedes não depositados em seu poder, como cláusula de não indenizar, porque revestida da forma de imposição (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 305 e 306): com o disposto no art. 933, tais debates deverão ser retomados, com maior ênfase à invalidade desse tipo de cláusula. Quanto aos cofres existentes em hotéis, firmou-se, no direito anterior, a opinião de que não se trata de contrato de depósito, por analogia aos cofres bancários tratando-se de contrato de aluguel ou comodato, em que o hotel deveria responder pelos danos causados somente se provado que não agiu com a vigilância necessária quanto ao ingresso de terceiros em suas dependências (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 97 e 98), mas também essa matéria merecerá a devida revisão em face do disposto no art. 933 deste Código.

• Quanto aos estabelecimentos de ensino no que se refere aos educandos, essa responsabilidade ampla existe se o regime for de internato. Se o regime escolar for de externato, a responsabilidade do estabelecimento de ensino restringe-se ao período em que o educando estiver matriculado (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 98 e 99).

Colaboração: Prof. Clayton Reis