terça-feira, 31 de maio de 2011

Assunto: DIREITOS X DEVERES

Repassando excelente texto para reflexão.

Texto escrito pelo juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Blumenau e que leciona na FURB....

Caros alunos e professores,

Outro dia, em sala de aula no período da manhã, eis que deparo-me, nos vãos calçados entre os blocos prediais da FURB, com uma faixa colocada pelo Sinsepes (quero crer tratar-se de algum sindicato ou congênere) dando comunicação de um imperativo "educação é um direito de todos" (acho que é isso que diz, entre outros comunicados, a referida faixa).

O que me ocorreu não foi um espanto confuso, uma exaltação surpreendente ou um átimo de estouro, foi uma perplexidade infame, uma constatação tristonha ou, quiçá, um pressentimento preocupante.

Ora, quando falamos em direito nesses termos, o conceituamos como uma obrigação que alguém tem com você. Se essa obrigação do terceiro é retirada, o que sobra do direito é nada, ficando apenas a retórica (que nem os sofistas conseguiriam resgatar - ainda bem!). É equivalente à sentença vazia que determina o pagamento de certa quantia a alguém sem que diga quem vai pagar.

No caso específico da educação, se o "direito" é a "obrigação de um terceiro com você", esse terceiro são os burocratas: professores, pedagogos, intelectuais e outros dessa biologia maluca.

Mas, e quando o terceiro confunde-se com o destinatário, tornando a obrigação algo para si próprio? Ou dito em outras palavras, quando é que vamos entender que a educação não é um direito e sim um dever?!! ... Uma obrigação que o sujeito tem consigo mesmo?!!

O pai tem o dever de educar seu filho, o estado tem o dever de proporcionar até certo grau a chance de educação ao cidadão, mas, principalmente, atingido o grau mínimo de autoconsciência É DEVER DE CADA UM EDUCAR-SE, cáspita!!!

É essa conveniente mania do grito constante de "direito, direito, direito" - sem a correlata, mesmo em sussurro, advertência de "dever" - que faz com que os estudantes brasileiros permaneçam, endemicamente, nos últimos lugares nos testes internacionais de ensino.

Quando será que aprenderemos que a personagem principal (ativa) na sala de aula deve ser o aluno? Para esta exposição, recorro a um dos meus melhores professores, Olavo de Carvalho, que no texto "Educação ao contrário" vaticinou:

... a experiência universal dos educadores genuínos prova que o sujeito ativo do processo educacional é o estudante, não o professor, o diretor da escola ou toda a burocracia estatal reunida. Ninguém pode “dar” educação a ninguém. Educação é uma conquista pessoal, e só se obtém quando o impulso para ela é sincero, vem do fundo da alma e não de uma obrigação imposta de fora. Ninguém se educa contra a sua própria vontade, no mínimo porque estudar requer concentração, e pressão de fora é o contrário da concentração. O máximo que um estudante pode receber de fora são os meios e a oportunidade de educar-se. Mas isso não servirá para nada se ele não estiver motivado a buscar conhecimento. Gritar no ouvido dele que a educação é um direito seu só o impele a cobrar tudo dos outros – do Estado, da sociedade – e nada de si mesmo.

Se há uma coisa óbvia na cultura brasileira, é o desprezo pelo conhecimento e a concomitante veneração pelos títulos e diplomas que dão acesso aos bons empregos. Isso é uma constante que vem do tempo do Império e já foi abundantemente documentada na nossa literatura. Nessas condições, campanhas publicitárias que enfatizem a educação como um direito a ser cobrado e não como uma obrigação a ser cumprida pelo próprio destinatário da campanha têm um efeito corruptor quase tão grave quanto o do tráfico de drogas. Elas incitam as pessoas a esperar que o governo lhes dê a ferramenta mágica para subir na vida sem que isto implique, da parte delas, nenhum amor aos estudos, e sim apenas o desejo do diploma.

Portanto, meus caros, subam pela escada construída por vocês próprios; com genuíno esforço, com honrosa dignidade e inabalável verdade, ou então não subam por nenhuma!

Atenciosamente,



Stephan Klaus Radloff.

segunda-feira, 23 de maio de 2011

DO EMPRÉSTIMO - COMODATO Arts. 579 a 585

Prof. Geraldo Doni Júnior

O que é ?
É o empréstimo gratuito de um bem infungível pelo qual o comodante (dono da coisa) transfere sua posse ao comodatário por determinado período de tempo (CC, art. 579) (OAB/MG – mar./00). Trata-se de uma das modalidades de empréstimo ao lado do mútuo.
São contratos reais, isto é aperfeiçoam-se pela entrega do objeto ou da coisa mutuada.
DIFERENÇAS ENTRE COMODATO E MÚTUO.
O COMODATO é empréstimo de uso, segundo Darcy A. Miranda, abrangendo coisas móveis e imóveis, e
o mútuo é empréstimo de consumo, que exige a transferência da propriedade ao mutuário, que fica com a faculdade de consumi-la.
O mutuante deve ser dono da coisa para poder transferir o domínio.
O mútuo pode ser gratuito e oneroso.
O comodato é sempre gratuito.
Resumindo: Enquanto no comodato, é própria a coisa emprestada que deve ser devolvida; no mútuo efetua-se a devolução em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade (art. 586 do CC).
COMODATO: (commodum datum, dado para cômodo e proveito), empréstimo de uso,
é contrato unilateral, gratuito, real, típico e não solene)..
É contrato gratuito. Tem por objeto a entrega de coisa infungível. Nele está contida a obrigação de restituir. Não requer forma solene. É contrato real pois aperfeiçoa-se pela entrega do objeto. É de regra intuitu personae. É Unilateral: gera obrigações apenas para o comodatário (alguns doutrinadores o classificam como bilateral imperfeito em razão de o comodante não poder exigir a devolução da coisa antes de findo o prazo estabelecido em contrato).
OBRIGAÇÕES DO COMODATÁRIO
Conservar a coisa como se sua fosse, não a utilizando de maneira danosa ou que a destrua (art. 582). O CC adota a aferição da culpa in concreto e não in abstrato (standart jurídico do bonus pater familias), ao utilizar a expressão como se sua própria fosse.
A obrigação atende o princípio que rege o próprio contrato, o da restitutio in integrum, dado que obriga o favorecido a devolver a coisa no mesmo estado em que a recebeu (dever de guarda e conservação). Responsabilidade pelos riscos da coisa (art. 583).
Por outro lado, é proibido ao comodatário recobrar do comodante as despesas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584), nestas compreendendo-se as usuais e ordinárias da conservação (IPTU, luz, água, reparos no imóvel).
Obriga-se também o comodatário a fazer uso da coisa emprestada, de acordo com o contrato ou com a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos e provocar destarte, a rescisão do contrato.
DESVIO DE USO: o desvio de uso configura séria infringência contratual, sujeitando-se o comodatário ao ressarcimento dos prejuízos dele advindos. Ex. Carro de passeio emprestado não deve ser usado para transporte de animais e casa de família dada em comodato não deve ser utilizada para a realização de eventos para centenas de pessoas.
Obrigação de restituir a coisa é inerente à própria relação jurídica. No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em esbulho...(STJ, 3ª T., REsp 11.631-PR, rel. Min. Dias Trindade, DJ de 16-9-1991) (Mora “ex re”).
Nesse caso, a posse do comodatário passa a ser injusta, podendo o comodante vale-se das medidas possessórias cabíveis (reintegração de posse em caso de bem imóvel) ou a busca e apreensão (bem móvel). Trata-se de posse precária, poiss é baseada na confiança e não gerará direito a usucapião.
OU
Com a mora do comodatário surge o dever de pagamento de aluguel e, portanto, o comodato perde a sua gratuidade (CC 582).
Enunciado: III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:
“A regra do parágrafo único do art. 575 do CC, que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2ª parte. do CC”.
Por outra via, caso o objeto dado em comodato corra risco de perda ou deterioração, o comodatário tem a obrigação de salvá-lo antes de seus próprios objetos (CC, art. 583), (ainda que em razão de caso fortuito ou força maior).
Se o contrato de comodato não contiver prazo para devolução da coisa, presume-se que este será o necessário para o uso concedido, não podendo o comodante suspender o uso e o gozo da coisa emprestada (581). É presunção em favor do comodatário, pois no tipo contratual em questão, o prazo existe em favor do comodatário, já que é a parte que se beneficia do contrato.
Ex. Quem empresta a casa de praia sem prazo para a devolução só poderá exigi-la do comodatário findo o verão. É uma exceção à regra segundo a qual o cumprimento das obrigações sem termo certo pode ser exigido imediatamente pelo credor (134).
O art. 581 do CC admite que, em se tratando de necessidade urgente e imprevista reconhecida pelo juiz, pode o comodante exigir a devolução da coisa. É o caso do empréstimo de um trator quando o comodante possui dois e um deles estraga.
SOLIDARIEDADE.
Na hipótese de haver mais de um comodatário, há solidariedade legal entre eles (585). Solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265).
Art. 580 – FALTA DE LEGITIMIDADE PARA DAR BENS EM COMODATO.
Não é falta de capacidade, mas falta de legitimidade, que é proibição legal que determinadas pessoas sofrem para a prática de determinados atos da vida civil.
TUTOR: Com relação aos bens do pupilo;
CURADOR: Com relação aos bens do curatelado;
ADMINISTRADORES: (síndico da massa falida, inventariante do espólio)
Os bens só podem ser cedidos em comodato com autorização especial concedida pelo juiz, sempre se verificando o iinterceiro do terceiro em questão. Em se tratando de menor ou interdito, a participação do Ministério Público no processo será imprescindível.


Texto base de
José Fernando Simão (Direito Civil – Contratos. 2ª Ed. Atlas. S.P. 2006).
Jones Figueiredo Alves – Código Civil Brasileiro Comentado. Ed. Saraiva. 2003.SP.



quinta-feira, 12 de maio de 2011

Jeitinho estrangeiro

OAB discute abertura do mercado de advocacia

Por Ludmila Santos
Revista Consultor Jurídico


A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vai analisar este ano se deve ser permitido escritório estrangeiro prestar serviços legais no país sobre legislação brasileira, diretamente, por meio de associação ou acordo de cooperação com escritório nacional.

Os defensores da abertura do mercado dizem que a mudança é um passo inevitável diante da globalização da economia. “Não podemos optar pela estratégia do avestruz”, afirma o conselheiro federal por Sergipe, Cezar Britto. Os contrários argumentam que país nenhum autoriza pessoas não habilitadas a advogar em suas jurisdições. “É natural que em razão do esgotamento de seus mercados, em crise financeira, os estrangeiros queiram vir para um país que está em boa fase econômica”, afirma o conselheiro federal pelo Maranhão, Ulisses César Martins de Souza. “O que não é razoável é que eles queiram aqui uma liberalidade que não oferecem lá”, completa. O secretário-geral da OAB paulista, Braz Martins Neto, compara: “Seria engraçado exigir de um brasileiro que se submeta ao Exame de Ordem e permitir o livre exercício a um paraguaio, por exemplo”.

A Lei federal 8.906 diz que é nulo o ato privativo de advogado praticado por quem não é inscrito na OAB e a Lei das Contravenções Penais prevê prisão para o exercício ilegal da profissão.

Mas não só o esgotamento do mercado de advocacia nos países de Primeiro Mundo explica o interesse das grandes bancas estrangeiras atuarem no Brasil. Outro fator de atração é que nos países emergentes escritórios de advocacia locais têm atuado fortemente na estruturação de operações de fusões empresariais e, também, nas de abertura de capital (IPOs).

Apesar da vedação legal, já há pelo menos 17 bancas estrangeiras operando em São Paulo. A brecha está na autorização para que o advogado de outro país possa atuar como consultor em Direito do seu país de origem. Na prática, vai-se um pouco além, reclamam os concorrentes brasileiros. Há casos em que o estrangeiro opera amplamente, mas em nome dos brasileiros. No papel, firma-se uma associação, mas na vida real a banca local é utilizada como barriga de aluguel.

No final de semana, em encontro promovido pela Associação dos Advogados de São Paulo, o ex-ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos colocou como desafio fundamental para as entidades que representam a advocacia garantir que o mercado de trabalho não seja invadido pelos escritórios estrangeiros. “Eles falam em globalização, mas preservam seu mercado”, afirmou. Para ele, essa é a luta do momento.

Bastos citou como exemplo a Inglaterra, onde as bancas de advocacia se tornaram bancos de investimento. “Eles admitem sócios não advogados”, destacou. O ex-ministro afirmou que a advocacia não é mais o que era e que o mercado de trabalho se tornou muito competitivo. “Antes, se você estudasse e trabalhasse bastante tinha o sucesso garantido”, lembra. Bastos disse que essa era uma profissão da aristocracia, mas hoje permeia todas as classes sociais.

A direção do Conselho Federal da OAB distribuiu a questão a duas comissões, para dar parecer sobre o assunto — a de sociedades de advogados e a internacional. Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB, estuda se a decisão deverá ser do Conselho Federal ou se do plenário da Conferência dos Advogados, que acontece no segundo semestre.

A discussão começou com uma consulta feita ao Tribunal de Ética e Disciplina da OAB paulista. A turma doutrinária respondeu que advogados estrangeiros podem atuar no Brasil como consultor em Direito do seu país ou como advogado, desde que revalide o diploma e se submeta ao Exame de Ordem. A Câmara Recursal estadual confirmou esse entendimento e o Conselho Federal avocou o caso para discussão em Brasília.

A questão ganhou temperatura na medida em que o Brasil tornou-se um polo de atração interessante no mercado mundial da advocacia. Os grandes escritórios teriam vindo no encalço dos seus clientes que vieram se instalar por aqui.

Disputa por espaço

A migração começou por incomodar apenas os grandes escritórios brasileiros. Mas como em todo ecossistema, os pequenos e os médios perceberam que são os próximos na cadeia alimentar. “Da mesma forma que os supermercados fizeram com as quitandas, sabe-se que quando os estrangeiros tomarem o território dos grandes escritórios nacionais, o destino desses será o de avançar sobre o mercado dos menores”, afirmou um advogado que acompanha a movimentação à distância.

Outro temor é que grandes escritórios do exterior formados por capitalistas se instalem no Brasil e comecem a contratar por salários milionários advogados brasileiros das grandes bancas nacionais, altamente especializados e bem remunerados. Em consequência os grandes escritórios nacionais assediarão profissionais brasileiros de médias bancas e assim sucessivamente.

O conselheiro federal Cezar Britto, que preside a Comissão Nacional de Relações Internacionais da OAB, já tem opinião formada. A depender dele, o Brasil abrirá seu mercado. “Temos que preparar o Brasil para a globalização”, afirma o ex-presidente do Conselho Federal. Ele entende que é um contrassenso permitir ao advogado de outro país atuar como consultor em Direito estrangeiro e vedar a atuação judicial ou a associação com brasileiros. Clique aqui para ler o depoimento.

O advogado Arnaldo Malheiros Filho pensa de modo diferente. Para o criminalista, é um grande equívoco permitir a atuação de escritórios de advocacia estrangeiros no Brasil. “Ao contrário da Medicina e da Engenharia, o Direito não é universal, porque cada país tem seu ordenamento jurídico. Nos Estados Unidos, por exemplo, a habilitação para atuação profissional é estadual, pois cada estado tem suas leis. É preciso que se reconheça o Direito local”.

Para ele, o argumento de que “vivemos num mundo sem fronteiras” não vale para os advogados. Malheiros frisa que a maioria dos países limita a atuação de advogados estrangeiros, porque é necessário formação acadêmica e prática no Direito local, ou seja, do local onde se pretende atuar. No mês passado, durante a assinatura de convênio com a OAB-SP, o presidente da New York State Bar Association (NYSBA), Stephen Younger, afirmou que, nos Estados Unidos, advogados estrangeiros não podem atuar como sócios, ao contrário do que ocorre no Brasil.

“Os advogados brasileiros precisam passar no Exame de Ordem para atuar. Devemos deixar os estrangeiros trabalhar sem esse requisito?”, questiona Malheiros. “O que acontece é que muitos escritórios estrangeiros querem abocanhar os honorários dos clientes de seus lugares de origem que tenham interesses aqui, pagando o profissional brasileiro que faz o trabalho.”

Ele afirma que, como a legislação não permite que os escritórios de fora se estabeleçam no país, e nem que seus advogados atuem no mercado brasileiro, muitos têm buscado constituir sociedades com escritórios nacionais, atraindo advogados brasileiros com salários maiores. “Isso aconteceu na Espanha, o que causou prejuízo, pois caiu o número de escritórios nacionais.”

Já o conselheiro federal maranhense, Ulisses César Martins de Souza, levanta outro aspecto: “Da mesma forma que acontece em outras profissões regulamentadas, a advocacia gera responsabilidades. Se um advogado estrangeiro vem ao Brasil e atua irregularmente, a OAB não tem como fiscalizar sua postura, pois ele não está inscrito na Ordem”.

Ulisses Souza destaca não ser contra a atuação dos advogados de outros países no Brasil, desde que o trabalho se limite à consultoria em Direito estrangeiro. Segundo ele, advogado estrangeiro não é advogado no Brasil: “Aqui, apenas aqueles inscritos na OAB podem atuar como advogados. Se os estrangeiros quiserem trabalhar aqui, terão de validar seus diplomas e se submeter ao processo de inscrição, e não simplesmente se associar a um escritório brasileiro”.

O advogado critica, por outro lado, os profissionais que apoiam a associação com estrangeiros sob o pretexto da “troca de experiências”, principalmente no que diz respeito à gestão de negócios. “Quando falamos em escritórios grandes nos Estados Unidos ou na Europa, falamos de uma equipe com mil, dois mil advogados. Mas nós também temos grandes bancas aqui com expertise em relação à gestão e, principalmente, conhecimento da legislação local. Quem utiliza esse argumento trabalha em grandes corporações multinacionais, que têm interesse em centralizar todo o jurídico na matriz. A lógica deles é simples, se o mundo é globalizado, então o departamento jurídico também tem de ser, o que não tem nada a ver com gestão”. Clique aqui para ler o depoimento completo.

Para o ex-presidente da OAB paranaense, Alfredo de Assis Gonçalves Neto, que integra a Union Internationale des Avocats e é árbitro brasileiro do Tribunal Arbitral do Mercosul, não se pode confundir a advocacia com outras atividades, quando se fala de globalização. Ao ser indagado sobre as vantagens, na medicina, de ter um grande especialista de outro país operando no Brasil, ele retruca com a consideração de que “enquanto um rim é rim aqui e em qualquer outro país, um casamento no Brasil difere completamente, em forma e efeitos, do casamento que é celebrado na Inglaterra, na China ou no Irã”.

Gonçalves Neto afirma que advogado estrangeiro não pode advogar no Brasil por falta de habilitação. “No entanto, esta vedação não é absoluta, podendo advogar aqui desde que preencha as condições legais estabelecidas para tanto, ou seja, as mesmas exigidas do bacharel em Direito formado no Brasil — dentre elas, a obtenção de diploma de bacharel em Direito conferido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação, a aprovação no Exame de Ordem e a inscrição nos quadros da OAB”. Ele observa, ainda, que tanto o estrangeiro como o brasileiro que não tenham cursado Direito no Brasil podem obter a validação do diploma “em qualquer universidade pública brasileira que possua curso de Direito regular”, desde que cumpram as formalidades exigidas. Clique aqui para ler a entrevista na íntegra.

Por sua vez a advogada Ivette Senise, presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e ex-diretora da Faculdade de Direito da USP, observa que a entidade ainda não discutiu o tema no conselho, mas afirma que, “pela proteção da advocacia nacional, nós só podemos concordar com a OAB-SP”. Ela informa que não se trata de reserva de mercado. Ao contrário dos outros advogados, a presidente do Iasp afirma que a associação entre brasileiros e estrangeiros deve ser estimulada, uma vez que a internacionalização dos negócios retirou as fronteiras também em relação às questões jurídicas, porém, a atuação dos estrangeiros deve se restringir à consultoria. “O advogado deve preencher requisitos, como idoneidade moral, ter concluído curso superior de Direito e ter sido aprovado no Exame de Ordem, estabelecidos por uma lei federal brasileira. Por isso, é muito plausível que se restrinja o trabalho dos estrangeiros que não preencham tais requisitos.”

Para Ivette Senise, com a internacionalização de todas as áreas do Direito, entre elas a ambiental e a empresarial, “é evidente que os grandes escritórios precisam de pessoas capacitadas a dar informações e solucionar problemas que envolvam a legislação estrangeira. Mas é preciso impor limites. O estrangeiro não pode atuar junto aos tribunais, isso cabe aos brasileiros”.

Professora de Direito Penal da USP, Ivette Senise lembra que até no âmbito acadêmico é necessário que o profissional comprove seus conhecimentos em relação ao Direito local. “A Congregação da Faculdade de Direito da USP analisa muitos pedidos de alunos que querem fazer pós-graduação ou ter seu doutorado estrangeiro reconhecido no Brasil. A não ser no caso de faculdades com que já temos convênio, como a Universidade de Lisboa e a francesa Sorbonne, a USP exige a aprovação do candidato num exame para revalidação de títulos”, conclui.

quarta-feira, 11 de maio de 2011

ACÓRDÃO SOBRE DOAÇÃO À IGREJA UNIVERSAL

Órgão : 1ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DISTRITO FEDERAL

Classe : ACJ

Processo Número : 2007.09.1.022199-3

Apelante : IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS

Apelado : LÍVIA INÁCIA DE ANDRADE

Relator (a) : SANDRA REVES VASQUES TONUSSI



E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. DOAÇÃO. NULIDADE. ART. 548 DO CC. RECURSO IMPROVIDO.

1. Observado o devido processo legal, o julgamento pela procedência do pedido que acolhe a fundamentação da parte autora não implica, por evidente, em afronta ao contraditório ou à ampla defesa da parte ré.

2. O ônus da prova[6] incumbe ao Réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, a teor do inciso II do art. 333 do CPC. Cumpriria à parte ré demonstrar que a parte autora possuía ao tempo da doação outro bem que não o veículo doado. Nada há nos autos que demonstre tal alegação. Testemunho de que a autora possuiria bem imóvel é prova inadequada ao fim colimado, porquanto para tanto a prova documental é exigência legal. Acresce a tal quadro que o depoimento sequer consta dos autos, impedindo a análise pela Turma Recursal, que é condicionada à transcrição completa pelo recorrente dos atos oralmente produzidos e gravados, na forma do art. 44 da Lei n. 9.099/95.

3. Se não há prova nos autos de que a doadora Lívia Inácia de Andrade - mãe de uma criança portadora de necessidades especiais, com precária situação financeira e recente histórico de grave violência doméstica - possuía outro bem além do veículo automotor doado à ora recorrente Igreja Universal do Reino de Deus, a par da possível identificação de vício na manifestação de vontade pelo falso motivo determinante do negócio, decorrente da promessa de “mudança de vida” com a doação integral do já diminuto patrimônio da doadora conforme regra do art. 140 do Código Civil, a clara disposição do art. 548 do Código Civil, cuja “inspiração é de ordem moral”[7] e tutela a dignidade do doador, determina como nula de pleno direito a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador[8]. O art. 549 igualmente reputa como nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

4. Com efeito, Pontes de Miranda já advertia que “a ordem jurídica protege os interesses dos membros da comunidade, enquanto entre si se harmonizam e coexistem; isto é, protege-os enquanto são dignos de proteção e necessitados dela”[9]. Ainda sobre a eticidade como fundamento das normas civis merece ser destacada a lição de Judith Martins e Gerson Branco: “(...) se em primeiro plano está a pessoa humana valorada por si só, pelo exclusivo fato de ser pessoa, - isto é, a pessoa em sua irredutível subjetividade e dignidade, dotada de personalidade singular e por isso mesmo titular de atributos e de interesses não mensuráveis economicamente -, passa o Direito a construir princípios e regras que visam a tutelar essa dimensão existencial, na qual, mais do que tudo, ressalta a dimensão ética das normas jurídicas. Então o direito civil reassume a sua direção etimológica e do direito dos indivíduos passa a ser considerado o direito dos civis, dos que portam em si os valores da civilidade.[10]”

5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida com súmula de julgamento servindo de acórdão, conforme o art. 46 da Lei n. 9.099/95. Determinado o encaminhamento de cópia dos autos ao Ministério Público para análise de eventual ilícito penal. Condenado o recorrente ao pagamento das custas e



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[1] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 253.

[2] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p. 254.

[3] Carlos Roberto Gonçalves, faz uma ressalva quanto a ser somente unilateral, ou seja, como regra o contrato de doação é unilateral, porém, esse doutrinador entende que pode vir a ser classificado como bilateral quando se tratar de doação modal ou com encargo. Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol.III. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 257.

[4] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol.III. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 254.

[5] NERY Jr., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 550.

[6] Sobre as regras do ônus da prova destaco a pertinente observação de Didier Jr., Braga e Oliveira(DIDIER Jr, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, volume 2: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4ª ed. Bahia: Editora JusPodivm, 2009, p. 76.):

“As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu.”

Os renomados autores ressaltam a lição de José Carlos Barbosa Moreira (MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Julgamento e ônus da prova”. Temas de Direito Processual Civil – segunda série. São Paulo, 1988, p. 74-75 apud ob. cit. em a nota 3, p. 73-74):

“Explica o ônus subjetivo, BARBOSA MOREIRA: ‘O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido (ônus subjetivo ou formal).

E segue comentando o ônus objetivo: ‘A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte o risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as conseqüências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude a ônus da prova, mas num segundo sentido (ônus subjetivo ou material)’”



[7] Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República – vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 548.

[8] Sobre a matéria o claro acórdão do e. TJDFT de relatoria da Exma. Desembargadora Nídia Corrêa Lima: “CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE VALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. DOAÇÃO DE TODO O PATRIMÔNIO. VALOR SUPERIOR QUE PODERIA SER DISPOSTO EM TESTAMENTO. NULIDADE. 1. NOS TERMOS DO ARTIGO 1.175 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, "É NULA A DOAÇÃO DE TODOS OS BENS SEM RESERVA DE PARTE, OU RENDA SUFICIENTE PARA A SUBSISTÊNCIA DO DOADOR".2. NULA É A DOAÇÃO NOS CASOS EM QUE A DOADORA, MESMO DIANTE DA EXISTÊNCIA DE HERDEIRO, DISPÕE DE QUANTIA SUPERIOR ÀQUELA PERMITIDA PARA AS HIPÓTESES DE TESTAMENTO, CONFORME DISPOSTO NO ART. 1.176 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916, EM VIGOR À ÉPOCA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. 3. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (2008 09 1 006426-5 APC - 0006426-54.2008.807.0009 (Res.65 - CNJ) DF; Registro do Acórdão Número : 326771; Órgão Julgador : 3ª Turma Cível; DJ-e: 23/10/2008 Pág. : 63)

[9] PONTES DE MIRANDA apud MARTINS COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito Civil Contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo, Atlas, 2008, p. 57

[10] MARTINS COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luis Carlos. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 132.



Doação Inoficiosa: Acórdão declara a Nulidade de Doação realizada à Igreja Universal do Reino de Deus

» Renata Malta Vilas-Bôas



Em recente decisão da 1ª. Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, no Processo no. 2007.09.1.022199-3, tendo como apelante a Igreja Universal do Reino de Deus foi decidido que a doação realizada pela apelada é nula.

A apelada, mãe de uma criança portadora de necessidades especiais, doou à Igreja Universal do Reino de Deus um automóvel. Ocorre, porém, que toda e qualquer doação que iremos fazer, é necessário estar em conformidade com a norma jurídica.

O nosso Código Civil apresenta o conceito de doação no art. 538 que nos traz que:

Art. 538 Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

O instituto da doação tem por base a idéia de liberalidade do doador que quer entregar a outra pessoa, determinado bem, que é por este aceito, a título gratuito. Conforme Orlando Gomes “a doação é contrato unilateral, simplesmente consensual e gratuito”.[1]

É considerado unilateral porque somente para o doador é que existem obrigações. É considerado simplesmente consensual porque não requer que a coisa seja entregue, basta que o acordo se realize com a aceitação do donatário. É considerado gratuito haja vista que o donatário aumenta o seu patrimônio sem que haja contrapartida.[2] Acrescenta ainda Carlos Roberto Gonçalves que a doação pode ser formal ou solene, ou seja, ela é formal quando se aperfeiçoa com o acordo de vontades entre o doador e o donatário, e a observância da forma escrita, independentemente assim da necessidade de haver a entrega da coisa, a não ser quando se tratar de doação manual, ou seja, aquelas de bens móveis de pequeno valor em que se aperfeiçoamento depende da tradição desses bem.[3]

Analisando o artigo 538 do Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves aponta que desse conceito legal podemos observar os seus traços característicos que são: natureza contratual; animus donandi; transferência de bens para o patrimônio do donatário e aceitação do donatário.[4] Porém, na visão desse doutrinador são dois os elementos peculiares à doação, quais sejam: o animus donandi, que é o elemento subjetivo, ou seja a intenção de praticar uma liberalidade e o elemento objetivo que é a transferência de bens, que tem como consequência a diminuição do patrimônio do doador.

No caso em tela verificamos que preencheu essas características da doação, ou seja, a doadora, ora apelada, por um ato de liberalidade, transferiu um bem para o patrimônio da ora apelante – Igreja Universal do Reino de Deus, que aceitou essa doação.

Apesar de ser um ato de liberalidade, nossa legislação impõem determinadas limitações à essa liberalidade de doar. Assim, a liberalidade concedida pelo legislador não é uma liberalidade ampla, mas sim restrita, assim a norma veda a doação inoficiosa, ou seja a doação de todo o patrimônio do doador Encontramos dois dispositivos legais que restringem essa liberalidade, nos artigos 548 e 549 do Código Civil.

Art. 548 É nula a doação de todos os bens sem reserva da parte, ou renda suficiente para subsistência do doador.

Art. 549 Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Analisemos esses artigos em separado. Em primeiro lugar, vejamos o artigo 548 que determina que a doação é nula se for de todos os bens sem reserva de parte ou de renda suficiente para subsistência do doador. Conforme Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery a teleologia do dispositivo “visa resguardar o ato de liberalidade das consequências de generosidade excessiva, que podem argüir fraqueza de ânimo. Por isso se estatui que a doação, sem reserva de usufruto ou renda suficiente para subsistência do doador, é nula.”[5] Assim, além dos requisitos para que ocorra a doação é necessário que não caia nas hipóteses vedadas pela norma jurídica.

Pela previsão do artigo em comento logo não é possível a doação universal, ou seja, a doação de todos os bens sem reserva de parte do patrimônio que sirva de subsistência do doador. Tal previsão está em consonância com o art. 1º., III da CF já que visa preservar a dignidade da pessoa humana. Afinal, se houver doação de todos os bens como poderá a pessoa ter uma vida digna ? Irá sobreviver de que forma ? Assim, a análise desse artigo encontra-se em conformidade com a nossa Carta Magna buscando assim, preservar a dignidade da pessoa humana, mesmo quando ela ainda não perceba essa necessidade.

O segundo artigo, art. 549, refere-se quando a doação ultrapassar o limite em que poderia dispor em testamento. E conforme o art. 1.857 do Código Civil, toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte. Porém, o parágrafo primeiro nos traz que a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. Assim, no caso em tela, sendo o bem doado o único bem da doadora e essa possuindo herdeiro necessário, somente poderia ter doado até o limite da legítima.

No caso sub judice acaba ocorrendo a incidência dos dois artigos, já que em primeiro lugar, a apelada não poderia doar o bem já que não dispunha de nenhum outro, além disso, somente poderia doar até o limite da legítima já que, conforme consta no acórdão, ela possui uma filha.

Ora o negócio jurídico realizado é nulo de pleno direito, devendo ser devolvido o bem doado, voltando a integrar o patrimônio da apelada, conforme decisão judicial.

Para que essa doação pudesse ser considerada válida era necessário que a apelante – Igreja Universal do Reino de Deus comprovasse que a apelada possuía outros bens além daquele doado e que não atingisse a legítima. Porém, conforme demonstra o acórdão prolatado tal fato não ocorreu, já que conforme o Código de Processo Civil, cabe ao réu alegar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, em consonância com o art. 333, II do CPC.

Cumpre ressaltar que a doação não foi declarada nula em decorrência de ser uma doação para uma Igreja, mas sim em razão de se tratar de doação inoficiosa o que impede a subsistência da autora ora apelada.


segunda-feira, 9 de maio de 2011

CORITIBA "6" (SEIS) X PALMEIRAS "0" ZERO

SAI DO CHÃO QUE AÍ VEM O VERDÃO!!!!!

1.3 ORIGEM DA FRANQUIA EMPRESARIAL

1.3 ORIGEM DA FRANQUIA EMPRESARIAL

Várias são as versões sobre a origem da Franquia Empresarial, há quem atribua o seu surgimento na época medieval , em razão de a Igreja Católica conceder aos senhores feudais, poderes para arrecadar impostos em seu nome, remetendo parte do valor coletado à Igreja. Outros, como Luiz Felizardo Barroso , mencionam que alguns doutrinadores atribuem as origens mais remotas do Franchising (como o conhecemos hoje) às expedições ou aventuras marítimas dos diversos reinos existentes à época em que eles se lançavam ao mar em busca de novas terras e riquezas.

Diz o autor que: “naquele tempo, os reis (Franqueadores) franqueavam navios (o estabelecimento) e os aprestavam (os aprestos ou apetrechos eram as respectivas instalações) para que em nome do reino, sob suas armas (suas marcas), os navegadores (comandantes – Master Franqueados ou Subfranqueadores) buscassem novas terras (hoje novas unidades franqueadas para incorporação à rede – isto é, ao reino), novos produtos (especiarias) e por fim, mais riquezas (a lucratividade sempre tão almejada por qualquer empreendimento)”.

Paulo C. Mauro afirma que o primeiro e o maior Franqueador do mundo é o Estado do Vaticano, que por meio da Igreja Católica, instituiu a maior rede de Franquias já conhecida, sendo a cruz a marca mais aceita no planeta e os padres os Franqueados que administrando suas paróquias pagariam os Royalties por intermédio do envio do dízimo ao Franqueador - o Vaticano. Deduz-se da assertiva do autor que, por certo, o treinamento seria dado nos seminários católicos e o manual de instrução seria a Bíblia.

Diz ainda :

outras religiões usam o mesmo conceito para expansão, desde judeus, protestantes, até muçulmanos entre outros. Os protestantes possuem um sistema de comunicação mais agressivo, que tem feito crescer sua participação no mercado mundial .

Especula-se que a primeira Franquia internacional ocorreu quando a rainha Isabel da Espanha, concedeu ao navegador espanhol Cristóvão Colombo uma licença para descobrir um novo caminho para o leste.

Martin Mendelsohn , afirma que algumas práticas similares ao Franchising foram identificadas em suas pesquisas já no século XII, em Londres, com as corporações, mais precisamente com as cervejarias que controlavam os bares e estes eram obrigados a comprar as marcas de cerveja fabricadas por elas.

No entanto, a Franquia Empresarial como canal de distribuição de Produtos e Serviços, na verdade data do século XIX, antecede a Revolução Industrial, embora sua expansão só se tenha verificado a partir da segunda grande guerra.

Para Silvio de Salvo Venosa a Franquia surgiu quando milhares de ex-combatentes retornaram aos EUA com grande capacidade de trabalho, mas sem capital. O Franchising permitiu que se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de estrutura já formada.

Entende, também, Nelson Abrão que a Franquia surgiu por volta de 1955, com a poupança dos ex combatentes, que apreciaram a idéia de investir em algum negócio que não dependesse de seus conhecimentos, adquirindo um Know-how já implementado. Esses combatentes tinham dificuldades de ingressar no mercado, em virtude da recessão que à época grassava nos EUA, em razão de sua participação na 2ª grande guerra. A nova técnica comercial enquadrava-se perfeitamente, ao perfil de um país em reconstrução.

Na verdade, como evolução do sistema de canais de distribuição para Empresas o Franchising nasceu nos EUA por volta de 1860, quando, uma grande indústria de máquinas de costura, a Singer Sewing Machine, para expandir seus negócios, com investimento de pouco capital, e aumentar em muito seu faturamento, estabeleceu novos pontos de venda em todo o território americano. Usou para isso o sistema de franqueamento de sua marca, de seus Produtos, de sua publicidade e, principalmente, de sua técnica de venda no varejo, além da transferência de todo seu Know-how. O sucesso da Singer no século passado levou outras grandes Empresas a tentarem a nova modalidade contratual, como a General Motors, em 1898, e a Coca-Cola, em 1899 .

Jorge Lobo , também entende que o surgimento da Franquia deveu-se à Singer Sewing Machine Company, quando passou a outorgar a terceiros comerciantes independentes, a comercialização de produtos Singer em lojas que eram implantadas por sua conta e risco, mas de acordo com padrões pré-estabelecidos pela própria Singer.

De acordo com Paulo C. Mauro , a Singer tinha dificuldades de divulgar seu produto, uma novidade na época, e necessitava educar a população para usá-lo, além de fornecer a manutenção das máquinas.

Por meio de distribuidores exclusivos, a Empresa conseguiu seu objetivo. O mesmo autor, afirma, que existe um caso conhecido anterior a esse, de uma companhia de colheitadeiras, a McCormick Harvesting Machine Company, que também usou uma rede exclusiva de distribuição com a sua marca.

No entanto, foi a McDonald’s Corporation quem difundiu esse sistema pelo mundo a partir de 1955, inclusive no Brasil, juntamente com a rede Bob’s.

O setor de restaurantes é hoje o mais importante do sistema de Franquias. Aproximadamente 38% de todos os empregos em Franchising estão nesse ramo, em que cerca de 40% de todas as refeições fora de casa são feitas em redes franqueadas, segundo Paulo C. Mauro .

As operações de Franquias, contudo, nem sempre obtiveram o sucesso pretendido, segundo Donald Hackett, pesquisado por Maria Terezinha Manso Maciel, nos Estados Unidos o sistema de Franquias passou por cinco fases: primitiva, de emergência, de plena aceitação, de decadência e de reaparecimento.

A fase inicial ou primitiva teria durado de 1865 a 1919, quando fabricantes ingleses e alemães de cerveja introduziram uma forma própria de distribuição com a instalação de tavernas e com a posterior iniciativa da Singer e Coca-Cola.

O segundo período durou de 1920 a 1949, com a fase de emergência, implantando-se paralelamente ao sistema de produção em massa ou em grande escala, no momento em que a Revolução Industrial fazia chegar aos Estados Unidos, propiciando o avanço da tecnologia e o melhoramento dos transportes e das comunicações. Tal forma de produção exigiu, também, novos métodos de distribuição, novas técnicas de vendas, enfim, modernas formas de comercialização de Produtos, destacando-se os fabricantes de automóveis e os fabricantes de refrigerantes, pioneiros no método de distribuição .

Numa terceira fase, que durou de 1950 a 1964, logo após a 2a Grande Guerra, o novo impulso de industrialização estadunidense mobilizou o público consumidor e a confiança nos Serviços da área econômica. Tal expansão deveu-se, em especial, a dois distintos fatores relacionados com a industrialização americana: a mobilização do público e a confiança nos Serviços da área econômica.

Essa tendência proporcionou estreitas relações entre produtores e varejistas, resultando, daí, novas categorias de operações em Franquia, que passaram a ser adotadas, não só por restaurantes (refeições rápidas) e lanchonetes, mas, igualmente, nas áreas de lazer, serviços de limpeza, motéis e até escolas.

Num quarto período, entre 1965 e 1979, denominado fase de declínio, o sistema de Franquia foi fortemente atingido por irregularidades praticadas por algumas companhias, que macularam todo o sistema e o levaram a descrença. Essas irregularidades resultaram em conflitos que, até certo ponto positivaram a evolução do sistema, vez que resultou em novas apreciações legais a respeito do tema levando a novas decisões e regulamentações sobre a matéria. A indústria alimentícia foi a mais atingida

Mas um novo período veio a partir de 1979, quinto período, ressurgindo a Franquia com o apoio governamental dos Estados Unidos, que a partir de 1979 criou a Federal Trade Comission (F.T.C.). Nesta época, em 21/10/1979 foi editada a lei chamada “Full Disclosure Act”, a qual impôs ao Franqueador obrigações de comunicar diversas informações aos candidatos a Franqueados. No mesmo sentido em 31/12/1989 a França criou uma Lei inspirada na Lei americana na qual, também se previa a obrigatoriedade do fornecimento de certas informações por parte dos Franqueadores aos Franqueados.

Com relação à Franquia Empresarial européia, é oportuno mencionar a França, posto que neste País, este sistema tem como um dos principais representantes a rede Carrefour de Supermercados, além de outras cadeias, tais quais a Clarins (Instituto de Beleza), a Korrigan (vestuário), Lévitan (móveis), Pré Natal (artigos infantis), Novotel (hotelaria), Yoplait (laticínios).

Embora a França possua um forte poder comercial em todo o mundo, os comerciantes daquele País questionam com freqüência sua atividade e juntamente com o governo vêm lutando constantemente pela melhoria do sistema de Franquia Empresarial.

Sem embargo, “A França, hoje, vende mais marcas que produtos” . Bom exemplo disso é a marca Yves Saint Laurent (YSL), que veio ao Brasil na época em que as importações eram permitidas, mas que devido às restrições da política de substituição de importações caiu em franco declínio, assumindo como forma de sobrevivência o sistema de Franquias.

A Empresa Yves Saint Laurent interrompeu suas atividades no Brasil em 1976, para logo após inaugurar a YSL do Brasil, utilizando o sistema de Franquia Empresarial e concedendo todos os direitos da YSL França, quais sejam: a utilização da marca e os direitos do autor (desenhos e modelos artísticos), e inclusive autorização para contratar sub-licenciados).

No Brasil o pioneiro do “Franchising” foi o fabricante de calçados Stella , que em 1910 lançou mão de um sistema com muitos pontos de contato com a Franquia dos dias de hoje. O proprietário do negócio, Arthur de Almeida Sampaio selecionou representantes comerciais capazes de investir eles próprios em pontos de venda, instalando a placa padronizada “Calçados Stella”.

Luiz Felizardo Barroso noticia que:

“À época seu sistema de distribuição já apresentava alguns pressupostos da franquia contemporânea: escolha correta dos franqueados; descentralização administrativa e financeira, e trabalho debaixo de uma mesma marca, a iniciativa do primeiro brasileiro em franchising foi um sucesso, pois tudo era feito oralmente e dentro de um espírito de parceria que caracteriza a franquia moderna”.

Ensina o autor que, posteriormente, os Manuais da Franquia das Lojas Ducal foram pioneiros no Sistema de Franquias formatadas. Nessa mesma época, surgiram as Franquias Yázigi, O Boticário e Água de Cheiro. Em julho de 1987 constituiu-se em São Paulo a Associação Brasileira de Franchising (ABF), tendo como sócios fundadores a Ellus, O Boticário, Yázigi, Lojas Arapuã e D. Paschoal.

Hoje a Franquia designa, em sentido estrito, a permissão concedida por um empresário a terceiro para que este fabrique, comercialize seus Produtos ou explore seus Serviços, como se verá adiante mais detalhadamente.

No Brasil, já existe, inclusive, Município incentivando a implantação de Franquias, como o Município de Santana de Parnaíba, que está inovando em matéria de incentivos fiscais com a Lei Complementar 12, de 29 de dezembro de 1997. Segundo o sítio eletrônico Consultor Jurídico:

“A norma foi regulamentada em junho deste ano e possibilita que empresas com sede naquele município direcionem 50% do valor a recolher do ISS para a abertura de novas unidades de franquias em qualquer município do país. ‘É a primeira lei de incentivo fiscal no país direcionada ao fomento da atividade do franchising’, afirma o consultor jurídico da prefeitura da cidade e idealizador da lei, Flávio Menezes. O principal objetivo da lei é o desenvolvimento do setor de franchising - considerado o setor da livre iniciativa de menor risco. A administração espera, a curto prazo, uma queda na arrecadação, mas, em contrapartida, vê a possibilidade de um aumento substancial de empresas na cidade, em especial, as prestadoras de serviços. Isso traria um aumento na arrecadação de impostos e taxas, além de propiciar maiores ofertas de empregos” .

Conforme se observa, várias são as opiniões a respeito do momento histórico de surgimento da Franquia. Porém, quase que a unanimidade dos estudiosos, alberga a idéia de surgimento nos EUA, por volta de 1950.

Geraldo Doni Júnior - Dissertação de Mestrado. Tema O CONTRATO DE FRANCHISING E A LEI 8955/94.

RES SPERATA

Desconheço o autor, mas o texto é interessante.
DA RES SPERATA


Mais uma das novidades introduzidas pela expansão do mercado de Shopping centers. Não que seja criação sua, porém trata-se de uma das quais encontrava-se em desuso e que, para não destoar das características atinentes aos aspectos relativos aos Shopping, também causou muita polêmica.

Inicialmente, com fito esclarecedor, citamos Fernando Albino A. de Oliveira (in RDT 45/169), que com muita propriedade nos diz:

"Trata-se da importância paga pelo lojista como retribuição pelos estudos técnicos procedidos pelo empreendedor do shopping center, envolvendo pesquisas de mercado, estudos de viabilidade econômica, de projetos e de alocação do tenant mix, garantia de reserva de espaço e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center."

Em face da colocação acima transcrita, claro nos resta que a Res Sperata nada mais visa do que remunerar o Empreendedor pelos estudos técnicos e pela viabilização do empreendimento, garantindo destarte o direito de participar deste e auferir dos benefícios por si criados.

Ainda para reforçar nossa visão, temos que:

"A ‘res sperata’ no caso representa verdadeira coisa incorpórea em potência, que, em breve, se traduzirá (ou já se traduziu) no fornecimento de uma estrutura, dispendiosa e dinâmica posta a disposição do locatário, já pronta: algo que acede à parcela do fundo de comércio do inquilino, pertencente ao desenvolvedor em relação à loja, durante a locação.

Essa parcela é muito conhecida nos contratos de franchising, em que o franqueado paga, a título de participação inicial, determinada importância, sem prejuízo da obrigação do pagamento das prestações em caráter periódico, matéria que será examinada no item referente à franquia.

Dito isso, verifica-se que a atividade desenvolvida pelo empreendedor na formação do tenant mix ou simplesmente mix, inclusive na pré-seleção das lojas e espaços, em função do conjunto, tem um valor do qual o lojista se beneficiará, para o qual contribuirá com a sua parcela."

Sob o ponto de vista legal, vemos que a Res Sperata se enquadra tão somente como uma garantia de participação no empreendimento e remuneração da infra estrutura, sendo pois um contrato acessório que em nada se confunde com arras, mútuo ou luvas, e que geralmente evidencia-se com o título de "Contrato de Cessão Parcial de Uso de Infra Estrutura Técnica", entre outras denominações.

Frise-se por derradeiro, que ao Empreendedor só é lícito cobrar a Res Sperata na primeira locação do espaço comercial, ou seja, no momento em que negocia pela primeira vez a "loja", eis que a partir de sua cobrança transfere-se ao lojista o direito de gestionar tais valores junto ao Empreendedor e/ou a um futuro lojista em caso de cessão ou sublocação. Não que tal valor deva ser restituído pelo empreendedor ao lojista, mas se partirmos da premissa que este corresponde à indenização devida pela fruição de toda uma infra estrutura, somada a esta toda uma clientela em potencial, justo se torna que o lojista incorpore tal valor ao seu ponto comercial.

LOCAÇÃO

LOCAÇÃO


– Dir. Civil

Prof. Geraldo Doni Júnior.


LOCAÇÃO: é contrato em que uma das partes se obriga a ceder à outra o uso e gozo de coisa infungível mediante remuneração. É contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, impessoal e de execução sucessiva. Não é contrato real, porque não se exige a entrega da coisa para aperfeiçoar o contrato. Oneroso porque, se for gratuito é comodato ( empréstimo de coisa não fungível). Impessoal porque não leva em conta a pessoa do contratante, sendo admitida em tese a cessão. É contrato de duração porque, porque se prolonga no tempo.

Quem cede é locador.

Quem recebe é inquilino.

A remuneração = aluguel.

Fala-se locação apenas para indicar o uso.

Arrendamento = usar e explorar (distinção não pacífica).

Natureza – Opinião quase unânime – é contrato de natureza pessoal e não real, mesmo havendo cláusula de vigência em caso de alienação. (A LOCAÇÃO NÃO ATRIBUI AO LOCATÁRIO DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA, EMBORA LHE GARANTA A POSSE DA MESMA E, CONSEQUENTEMENTE A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA).

Objeto – Coisa móveis e imóveis; infungíveis e não consumíveis.

Não podem ser locadas: a) coisas fungíveis, pois neste caso o contrato se transforma em mútuo oneroso. B) Bens Públicos de uso comum.

Admite-se a locação de certos bens incorpóreos, como o fundo de comércio e patente de invenção.

É válida a locação de coisa alheia.