quarta-feira, 27 de fevereiro de 2013

A TRAGÉDIA DE SANTA MARWRS E A RESPONSABILIDADE CIVIL


DECORRENTE.

o infausto acontecimento ocorrido na cidade de Santa Maria, Rio Grande do Sul, que

vitimou 231 jovens, suscita na opinião pública um questionamento - quem é o

responsável? Eu responderia com absoluta convicção - O PODER PÚBLICO e

solidariamente as pessoas jurídicas de direito privado na figura dos seus representantes

legais da banda e do proprietário da boate KISS. A repórter Eliane Cantanhêde, na

reportagem BRINCANDO COM FOGO, publicado na Folha de São Paulo do dia

29.01.2013, na folha A2, indagou várias vezes no texto: "E COMO O PODER

PÚBLICO, QuE AUTORIZA E FISCALIZA, NÃO VIU"? Realmente, o Estado é o

grande responsável por este e por milhares de eventos que ocorrem na realidade social,

em virtude da sua omissão no dever de atuar. A negligência estatal é um procedimento

corriqueiro nos litígios que tramitam perante o Poder Judiciário, tanto é verdade que

mais de 70% das ações indenizatórias que correm na Justiça, o maior cliente dos

julgadores, é o Estado.

A integridade fisica e psíquica da pessoa humana decorre da presença e atuação

concreta do Estado (art. 196 da CF/88). Afinal, a efetividade dos Direitos e Garantias

Fundamentais da pessoa prescritos no artigo 5° da Constituição Federal de 1988

depende substancialmente da atuação do Estado. O STF já afirmou que: "As garantias

institucionais desempenham função de proteção de bens jurídicos indispensáveis à

preservação de certos valores tidos como essenciais". A integridade da pessoa humana é

tida pela Corte Suprema brasileira com um valor essencial.

E, para a concreção dessas atividades fundamentais à sobrevivência do próprio Estado,

exige-se do mesmo presença contínua para disciplinar, fiscalizar e punir o

comportamento desviante das pessoas no ambiente social. Todavia, quando o Estado

neligencia esta importante atividade responde pela sua omissão. O Estado tem o dever

de agir e, na ausência da atuação que produz dano, deverá responder pelo seu descaso!

A mídia no Brasil há muito destaca o papel da impunidade, que nada mais é do que a

omissão do Estado! nos EUA, que exercem uma efetiva fiscalização e punição dos

infratores - o Estado marca a sua presença no ambiente social para assegurar proteção

ao cidadão e para fazer cumprir a lei. "Responde o Estado porque lhe incumbia

desempenhar com eficiência a função. Como não se organizou, ou não se prestou para

cumprir a contento a atividade que lhe cumpria, deixou de se revelar atento, diligente,

incorrendo em uma conduta culposa"(Arnaldo Rizzardo, Responsabilidade Civil, p.

360).

Portanto, se o Estado não cumpriu com o dever que a ordem jurídica lhe impunha e, em

conseqüência desta situação gerou dano, é responsável pelo mesmo. Nesta linha não

destoa o Supremo Tribunal Federal ao decidir: "Com relação à responsabilidade do

Estado, no caso in examen, verifica-se ser a mesma subjetiva, lastreada na obrigação do

Estado de impedir o evento danoso, uma vez que caberia ao ente público a

escorreita fiscalização da obra, a fim de manter em condição regular de uso a

barragem de Camará, sem oferecer riscos à população" (In STF - Ag.Reg. no RE

702. 574/Paraíba). Para corroborar essa tese, o Ministro Joaquim Barbosa do STF, no

julgamento do AI 600.652-AgRlPR, destacou: «a qualificação do tipo de

responsabilidade imputável ao Estado, se objetiva ou subjetiva, constitui circunstância

de menor relevo quando as instâncias ordinárias demonstram, com base no acervo

probatório, que a inoperância estatal injustificada foi condição decisiva para a produção

do resultado danoso". Resta inequívoca a responsabilidade civil subjetiva do Estado em

face da sua notória conduta omissiva, que comporta indenização por danos patrimoniais

e não patrimoniais (danos morais), em face da magnitude das lesões sofridas pelos

familiares das vítimas.

,- .

o jornal Folha de São do dia 30.0l.2013 estampa em sua primeira página a seguinte

notícia: «A Polícia Civil diz que a casa noturna Kiss, em Santa Maria (RS), estava

irregular, tinha vários problemas e não deveria estar funcionando". Ora, se não deveria

estar funcionando, porque estava? Por decorrência do ato omissivo do Estado, que foi

desidioso em seu dever de fiscalizar - faute du service. Dessa forma, resta

inquestionável a responsabilidade do Estado, ao lado da responsabilidade solidária (art.

942 CC) das pessoas jurídicas de direito privado - banda e boate Kiss - que

concorreram de forma eficiente para a produção dos lamentáveis e dolorosos danos que

sensibilizaram Q Brasil e toda comunidade mundial.

CLAYTON REIS ..

Juiz de Direito aposentado do TJPR. Pós-Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Doutor e Mestre pela UFPr - Especialista em Responsabilidade Civil pela DEM. Professor do Curso de

Mestrado do CESUMAR. Professor do UNICURlTffiA, DA UTPr e da Escola da Magistratura do

Paraná, membro Fundador da Academia Paranaense de Letras Jurídicas.

quarta-feira, 20 de fevereiro de 2013

PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA - JURISPRUDÊNCIA.
 
RECURSO ESPECIAL Nº 199.609 - SP (1998⁄0098830-0)

RECORRENTE:

ALZIRA CANDIDA CARLOS

ADVOGADO:

MARIA IZILDINHA QUEIROZ RODRIGUES

RECORRIDO :

OSCAR FELICIO E OUTROS



ADVOGADO:

SÉRGIO DEVIENNE


RECORRIDO :

MARIA NEIDE TAVARES DA ROSA

ADVOGADO:

ANA MARA SILVA DI BASTIANI E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):



1. Alzira Cândida Carlos ajuizou ação pretendendo obter adjudicação de parte ideal de meação em face de Oscar Felício, Anísio Martins da Rosa e Maria Neide Tavares Rosa, alegando que o primeiro réu, seu marido em processo de divórcio, sem o consentimento da autora, alienou bens pertencentes ao casal, figurando como adquirentes os outros requeridos. Aduziu que a alienação ocorreu em desacordo com o que preceitua o art. 1.139 do Código Civil de 1916, não propiciando à autora o direito de preferência que o dispositivo lhe confere, daí porque requer, mediante depósito do preço, a adjudicação da meação cedida pelo cônjuge varão.

O Juízo de Direito da comarca de Santa Cruz do Rio Pardo⁄SP, inicialmente, acolheu a decadência do direito de adjudicação, afirmando que escoara o prazo de seis meses a que faz referência a parte final do dispositivo supracitado. (fls. 126⁄127)

Manejado recurso de apelação, foi a ele dado parcial provimento para que, afastada a preliminar de decadência, o juízo sentenciante prosseguisse no julgamento das demais matérias. (fls. 156⁄157)

Retornando os autos à origem, o pedido foi julgado improcedente, ao fundamento nuclear de inexistir coisa indivisível, como exige o art. 1.139 do Código Civil de 1916. (fls. 286⁄291)

Em grau de apelação, a sentença foi mantida por acórdão cuja ementa se transcreve:


DIREITO DE PREFERÊNCIA - Alienação de parte ideal de imóvel sem outorga uxória - Impossibilidade - A natureza divisível do imóvel exclui o direito de preferência - Inteligência do art. 1139 do CC. - Improcedência. (fl. 334)

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados pelo acórdão de fls. 349⁄352.

Sobreveio recurso especial fundado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, no qual há alegação de ofensa aos arts. 623 3 1.139 do Código Civil de 1616; arts. 128, 460, 468, 535, 967 a 977, todos do Código de Processo Civil; art. 65 da Lei n.º 4.504⁄64; Lei n.º 5.868⁄72 e inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal.

Argumenta a recorrente que não houve alienação completa de sua meação - aonde residiria, inclusive, a omissão no acórdão recorrido -, razão pela qual deve ser admitido o seu direito de preferência sobre a meação do ex-marido, alienada a terceiros. Ademais, "a comunhão era pro indiviso, por ocasião dos fatos em face da própria lei, pois, ao vender parte de fração ideal, permaneceu a Recorrente com área inferior ao módulo e em comum com os demais". (fl. 368)

Sinaliza, de resto, dissídio jurisprudencial, notadamente em relação ao REsp. n.º 9.934⁄SP, de relatoria do e. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Admitido o especial na origem (fls. 410⁄413), ascenderam os autos a esta Corte Superior.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 199.609 - SP (1998⁄0098830-0)

EMENTA

DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO DE IMÓVEL EXERCIDO POR CÔNJUGES. ALIENAÇÃO DE MEAÇÃO. DIREITO DE PREFERÊNCIA. ART. 1139 DO CC⁄16. PERMANÊNCIA DO CÔNJUGE NA POSIÇÃO DE CONDÔMINO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 07⁄STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.



1. Afigura-se despiciendo o rechaço, uma a uma, de todas as alegações deduzidas pelas partes, bastando ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais. Violação ao art. 535 afastada.

2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".

3. O acórdão recorrido chegou à conclusão de que a autora não mais detinha direitos sobre o imóvel, mercê da alienação de sua própria meação, não sendo, assim, condômina, por isso inviável conferir-lhe o direito de preferência a que alude o art. 1139 do CC⁄16. Incidência da Súmula 07⁄STJ.

4. Recurso especial não conhecido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. A celeuma diz respeito à aplicabilidade, ao caso concreto, do art. 1139 do Código Civil de 1916, que está assim redigido:

"Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranho, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses".

A autora depositou em juízo, dentro do prazo estipulado pelo dispositivo, o preço pago pelo terceiro à meação do imóvel descrito na inicial, que foi vendida pelo seu ex-cônjuge.

A controvérsia cinge-se apenas à questão da divisibilidade do imóvel, a qual não foi reconhecida pelo Tribunal de origem, bem como à qualidade da recorrente como "condômina".

Colaciono, para melhor exame, os seguintes fundamentos do acórdão:

Ocorre que em exordial de reintegração de posse, colacionada nos autos as fls. 91⁄96, diz a autora claramente que "embora na partilha consta a propriedade indivisa, permanecendo no condomínio com os demais irmãos herdeiros, transformou-se em posse exclusiva sobre a área certa e individualizada, por consenso unânime e deferimento de todas as partes envolvidas". Ora, está claro portanto que o imóvel tem natureza divisível, por próprio consenso das partes e que, portanto, a aplicabilidade do disposto pelo art. 1139 é inviável.

(...)

Por outro lado, temos claro que a ration (sic) do art. 1139 está velar pelo direito do condômino de não ter como lindeiro pessoa estranha e sendo assim, mais uma vez sua aplicabilidade se torna inviável, uma vez que a própria autora promoveu a cessão de seus direitos sobre o imóvel a outros. (fls. 335)

3. Nesse passo, afasto de saída a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, primeiro porque a autora somente de passagem faz referência ao mencionado dispositivo, o que por si só atrai a incidência da Súmula n.º 284⁄STF, e ademais o Eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha a examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. (REsp 1132350⁄RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2009, DJe 17⁄12⁄2009).

4. Por outro lado, os arts. 128, 460, 468, 535, 967 a 977, todos do Código de Processo Civil, e art. 65 da Lei n.º 4.504⁄64 não foram prequestionados, circunstância que atrai a incidência da Súmula n.º 211⁄STJ.

5. Quanto ao mais, é de se notar que este E. STJ tem jurisprudência no sentido de conferir maior abrangência à questão da natureza divisível do imóvel, para efeito de aplicação do art. 1.139 do CC⁄16.

Sendo o imóvel de natureza divisível ou não, o que é relevante saber é se, de fato, o imóvel se encontrava em estado de indivisão.

Nesse sentido, confira-se o precedente da Segunda Seção:

Civil. Recurso especial. Condomínio. Alienação de parte ideal por condômino. Estado de indivisão do bem. Direito de preferência dos demais condôminos.

- Na hipótese de o bem se encontrar em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, o condômino que desejar alienar sua fração ideal do condomínio deve obrigatoriamente notificar os demais condôminos para que possam exercer o direito de preferência na aquisição, nos termos do art. 1.139 do CC16. Precedentes da Quarta Turma.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 489.860⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27⁄10⁄2004, DJ 13⁄12⁄2004 p. 212)


Tal entendimento se justifica pelo fato de que, estando o imóvel em estado de indivisão, mesmo sendo de natureza divisível, é prudente que o direito previna futuros litígios decorrentes do ingresso de terceiro estranho ao condomínio, preferindo a aquisição àquele que ostenta a condição de condômino.

Assim, a matéria relativa à divisibilidade do imóvel, em tese, não seria óbice ao acolhimento da pretensão recursal da autora.

6. Porém, o ponto nevrálgico ao desate da controvérsia é saber se a autora é proprietária de alguma parcela do imóvel considerado como um todo, para só então conceder-lhe o direito de preferência a que alude o art. 1.139⁄CC16.

Nesse passo, malgrado a autora argumente que remanesce parcela de sua propriedade no imóvel, o Tribunal a quo, à luz das provas carreadas aos autos, chegou à conclusão diversa, de que a autora não mais detinha direitos sobre o imóvel, graças à alienação de sua própria meação, não sendo, por isso, condômina.

Confira-se o trecho:

Por outro lado, temos claro que a ration (sic) do art. 1139 está velar pelo direito do condômino de não ter como lindeiro pessoa estranha e sendo assim, mais uma vez sua aplicabilidade se torna inviável, uma vez que a própria autora promoveu a cessão de seus direitos sobre o imóvel a outros. (fls. 335)

Com efeito, tal conclusão somente se desfaz com ofensa ao Verbete n.º 07 da Súmula desta Corte.

6. Diante do exposto, não conheço do recurso especial.

É como voto.

DA VENDA A CONTENTO OU SUJEITA A PROVA. 19 DE FEVEREIRO DE 2013.
JURISPRUDÊNCIA - TJ/RS.

ACÓRDÃO - INTEIRO TEOR.

APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. VENDA A CONTENTO DO COMPRADOR.

Na hipótese em exame, muito embora inexistente a condição expressa no ajuste quanto à força de glúten “W” da matéria prima (trigo), há prova inconteste de que se trata de característica necessária ao aperfeiçoamento do objeto do contrato, que se destinava ao fabrico de farinha para indústria de macarrão. Além disso, restou provado o ajuste quanto à necessidade de posterior exame do produto para a concretização do negócio, caracterizando a venda a contento do comprador, de modo que inexiste o alegado descumprimento contratual a ensejar a indenização pretendida. Sendo lícita a recusa, resta prejudicada a discussão acerca da oscilação de mercado de preço do produto, bem como dos prejuízos que a parte autora afirmou ter sofrido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Nas causas em que não há condenação, a fixação da verba honorária deve ocorrer por equidade, seguindo os vetores do § 4º, art. 20, do CPC, sob pena do aviltamento na remuneração do profissional da advocacia. Honorários majorados.

APELO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO.



APELAÇÃO CÍVEL

NONA CÂMARA CÍVEL

Nº 70039429790

COMARCA DE ERECHIM

COCEVVIL COMERCIO DE CEREAIS LTDA

APELANTE

MOINHO ERECHIM INDUSTRIA E COMERCIO DE FARINHA LTDA

APELADO



ACÓRDÃO



Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o apelo e prover o recurso adesivo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESA. MARILENE BONZANINI (PRESIDENTE) E DES. LEONEL PIRES OHLWEILER.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2012.





DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY,

Relator.



RELATÓRIO

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (RELATOR)

Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos por COCEVVIL COMERCIO DE CEREAIS LTDA e por MOINHO ERECHIM INDUSTRIA E COMERCIO DE FARINHA LTDA, nos autos da ação de indenização ajuizada pelo apelante em face do recorrente adesivo, contra a sentença de fls. 152-5, que julgou improcedente a pretensão deduzida na exordial, atribuindo à parte autora o pagamento dos ônus da sucumbência.

A empresa autora, em suas razões recursais (fls. 158-61), alegou ter comprovado que o produto adquirido pelo réu estava expressamente de acordo com os termos do contrato. Ressaltou que se tratava de trigo nacional e que a alegação de que o produto não se prestava para o fabrico de macarrão não pode servir para justificar a injusta rescisão unilateral do ajuste. Referiu que os dispositivos citados pelo juízo a quo, os quais não foram invocados pelas partes, não podem fundamentar o decisum. Salientou, ainda, que outras empresas adquiriram o seu produto com as mesmas condições dos contratos enjeitados e todos o entenderam apto para o fim a que se destinava. Aduziu que a negativa em manter o contrato foi a queda do preço do produto após a celebração dos instrumentos. Defendeu, por fim, que se desincumbiu de seu ônus de comprovar o prejuízo experimentado em razão da injustificável rejeição unilateral realizada pelo réu, pugnando, assim, pela reforma da sentença recorrida.

O réu, em seu recurso adesivo (fls. 165-70), requereu a majoração da verba honorária.

Apresentadas contrarrazões apenas pelo réu (fls. 174-80), subiram os autos a esta Corte.

O demandado requereu a preferência do julgamento à fl. 186.

Em decisão colegiada, a 20ª Câmara Cível declinou da competência a uma das Câmaras competentes para a subclasse “responsabilidade civil” (fls. 188-93).

Na sequência, vieram a mim conclusos os autos em 04-09-2012.

É o relatório.

VOTOS

DES. TASSO CAUBI SOARES DELABARY (RELATOR)

Eminentes colegas.

Preambularmente, ao exame dos pressupostos de admissibilidade, nenhum reparo há a considerar.

Pela análise dos autos, observa-se que os litigantes iniciaram uma negociação para a compra e venda de trigo pão nacional, cujos negócios ficariam condicionados à aprovação da primeira carga.

A avença, no entanto, não se perfectibilizou, tendo em vista que o produto não atendia às necessidades do comprador.

Aliado a isso, restou demonstrado que o réu efetuou o pagamento integral do produto retirado dos silos da CESA destinado à prova, ou seja, 37,395 toneladas de trigo/indústria (para moagem) no valor de R$ 22.437,00 (fl. 80).

O autor, porém, postula uma indenização no valor de R$ 114.764,070, referente aos prejuízos que contabilizou com as diferenças de preço (a menor) obtidas com as vendas do produto a terceiros, em razão do cancelamento unilateral dos contratos.

Com efeito, o contrato constitui negócio jurídico bilateral com o objetivo de criar direitos, mediante a livre manifestação de vontade.

Não se pode olvidar, porém, que a liberdade contratual tem sofrido amplas restrições. O dirigismo contratual diminuiu e restringiu a autonomia da vontade. O contrato passou, assim, a ter um conteúdo de direito público, decorrente da lei. A obrigatoriedade dos contratos constitui uma projeção no tempo da liberdade contratual. O direito contemporâneo limitou, todavia, essa obrigatoriedade, interpretando-a enquanto as situações das partes não sofrerem alterações substanciais.

Além dos direitos e obrigações principais estabelecidos nos contratos, existem deveres secundários, cuja intensidade é verificada de acordo com o fim do negócio jurídico.

Por outro lado, é inequívoco que toda manifestação de vontade necessita de interpretação para que se saiba o seu significado e o seu alcance, as situações previstas e os efeitos que se pretendeu.

Além dos processos e as técnicas de fixação do sentido da lei, como os processos literal, histórico, sociológico, sistemático e lógico, é também observada, na interpretação contratual, a finalidade econômica da operação, a boa-fé presumida, o conteúdo real do ato, as circunstâncias peculiares do caso, os usos sociais e a equidade.

Aconselha-se, ainda, que se atenda mais à vontade das partes do que às palavras por elas empregadas, procurando-se uma interpretação das cláusulas que permita dar sentido ao contrato, assegurando a sua execução, esclarecendo-se as ambiguidades, não podendo a interpretação ser, na dúvida, contrária aos interesses daquele que se obrigou.

Em suma, necessário que se atenda à vontade real das partes, à vontade comum, ao que objetivamente pretenderam fazer, devendo o contrato ser interpretado de acordo com o próprio comportamento dos contratantes, numa espécie de interpretação autêntica, na qual se examina a conduta na execução da avença até o momento do litígio.

A propósito, sobre o assunto em foco ensina Carlos Roberto Gonçalves que:

Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes. Muitas vezes a redação mostra-se obscura e ambígua, malgrado o cuidado quanto à clareza e a precisão demonstrado pela pessoa encarregada dessa tarefa, em virtude da complexidade do negócio e das dificuldades próprias do vernáculo.

Por essa razão não só a lei deve ser interpretada, mas também os negócios jurídicos em geral. A execução de um contrato exige correta compreensão da intenção das partes. Esta exterioriza por meio de sinais ou símbolos, dentre os quais as palavras.

Interpretar o negócio jurídico é, portanto, precisar o sentido e alcance do conteúdo da declaração da vontade. Busca-se apurar a vontade concreta das partes, não a vontade interna, psicológica, mas a vontade objetiva, o conteúdo, as normas que nascem da sua declaração.

No caso em liça, muito embora inexistente a condição expressa no ajuste quanto à força de glúten “W”, há prova inconteste de que se trata de característica necessária ao aperfeiçoamento do objeto do contrato, que se referia ao fabrico de farinha para indústria de macarrão. Além disso, restou provado o ajuste quanto à necessidade de posterior exame do produto para a concretização do negócio, caracterizando a venda a contento do comprador, de modo que inexiste o alegado descumprimento contratual a ensejar a indenização pretendida.

Nesse passo, entendo que não merece reparo o comando sentencial. A circunstância, aliás, foi bem examinada pelo magistrado de origem, razão pela qual transcrevo seus fundamentos a efeito de evitar tormentosa tautologia, verbis:

Verifico, da apreciação da prova encartada aos autos, que não há como dar trânsito à pretensão indenizatória do autor. Vejamos.

Os contratos de “confirmação de compra e venda” nº 013/2008 e 392/2008, acostados às fls. 11 e 20 dos autos, possuem cláusula de condição suspensiva, redigida nos seguintes termos: “negócio condicionado à aprovação da primeira carga”, caracterizando, portanto, espécie de venda sujeita à prova ou venda a contento, regulada nos artigos 509 a 512 do Código Civil, in verbis:

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.”

E, no caso em exame, verifico que, além da previsão contratual, a condição especial à compra e venda, sujeitando-a ao contento ou prova do adquirente, é prática usual de mercado e plenamente conhecida pelas partes envolvidas, sendo a aprovação da primeira carga, de “amostra” usos e costumes mantidos pelas partes, ambos comerciantes, e imperiosa e categoricamente aplicável ao caso, conforme se depreende dos depoimentos prestados pelas testemunhas:

MÁRIO SÉRGIO SILVA DOS SANTOS – corretor de cereais – fl. 113 - “(...) intermedia “negócio” de grãos a vários anos. (...) Funcionou como tal no contrato da capital corretora, em 21.07.08 (...) Informa que outros grãos, v.g. Soja tem padrão internacional de mercado. Não atingido o padrão pode ser refugado na venda com cancelamento do negócio. O trigo não tem um padrão único, mas vários padrões dependente da aplicação. O caso em que funcionou foi cancelado pois o tipo de trigo não atendia às necessidades que o moinho tinha naquele momento. (...) É uso e costume no mercado que todo e qualquer negócio fica condicionado à aprovação da primeira carga pelo comprador no prazo de 15 ou 20 dias”.

VANDERLÉIA DITADI – corretora de cereais – fl. 122 - “(...) O contrato que nós fechamos, ele foi fechado, acondicionado a aprovação da primeira carga e foi recebida a primeira carga e ela foi cancelada, não foi aprovada em função de qualidade. (...) todo contrato ele é afirmado mediante a aprovação da primeira carga”.

FERNANDO SEABRA SARTORI – corretor de cereais – fl. 131 - “(...) no momento de fazer o negócio são especificadas a qualidade de trigo que é solicitada pelo comprador e a partir de então fechado o negócio e enviada uma análise normalmente que chama-se de primeira carga para fazer a amostragem e daí então confirmado ou não a negociação”.

Assim, tratando-se de condição suspensiva – prevista no contrato e compatível com os usos do mercado, conforme já analisado -, o negócio só se aperfeiçoa quando ocorre a manifestação do adquirente e, no intervalo entre essa manifestação e a realização do negócio, o possível comprador fica na situação de comodatário (art. 511 do CC)1. A entrega da mercadoria, ou parte dela, para avaliação, não tem o o condão de transferir o domínio do produto na integralidade e perfectibilizar o contrato, como acontece em uma venda e compra comum, mas de dar ao pretenso adquirente a possibilidade de observar se o bem lhe satisfaz, de realizar testes e exames destinados a averiguar a aptidão do objeto, para somente depois disso manifestar a intenção de aperfeiçoar a compra não.

Ressalto que o citado art. 510 do CC é preciso ao referir que o objetivo da realização de prova ou exame da coisa é aferir não apenas que ela “detenha as qualidades asseguradas pelo vendedor”, como também que “seja idônea para o fim a que se destina”. Dito isso, é de óbvia ilação a conclusão de que, caso o comprador decline do negócio porque não aprovou a coisa, ele estará exercendo direito potestativo, que pode ser exercido sem oposição da outra parte (nas compras a contento) e, no caso das venda sujeitas a prova, estará exercendo o regular direito à recusa, caso verifique que elas não são próprias ao fim a que se destinam.

A analise do caso posto se dá então para constatar que a recusa do réu foi operada dentro da legalidade, no exercício de seu direito potestativo, considerando-se a venda realizada a contento.

E mais, não custa dizer que, mesmo que caracterizada como venda sujeita à prova e, portanto, não comportando a recusa imotivada do adquirente, melhor sorte não socorre ao autor, que não logrou comprovar, ônus que lhe incumbia, que o produto detinha a qualidade contratada e que era idôneo ao fim a que se destinava. É o próprio autor que comprova o insucesso da demanda pois, no mesmo laudo de análise de trigo formulado pela EMBRAPA, juntado pelo autor à fl. 14, que indica que a amostra analisada apresentava umidade de 13,8% e PH de 78,15, atendendo a duas das características listadas nos contratos (vide fl. 11 – cláusula “Produto” e fl. 20 0 cláusula Quantidade/descrição), se lê que na tabela de referência padrão para o “trigo tipo pão”, exatamente o objeto dos contratos, indica que a força do glúten “W1” deve ser superior a 180 joules e a amostra analisada apresentava índice inferior, correspondente a 149 joules! Portanto comprova o laudo que o trigo não era “forte” para os fins que se destinava.

O laudo acostado pelo autor comprova exatamente o que alega o réu: “a farinha apresentava uma coloração escura, com W (força) fraca com falling-number baixo, ocasionando a quebra do produto final (fl. 37).

Além das característica expressamente previstas no contrato (ph, umidade, padrão do trigo “tipo pão”), cumpria ao réu comprovar que a coisa era “idônea para o fim a que se” destinava, conforme determina o art. 510. Ou seja, deveria provar que o trigo entregue ao autor era apto à produção da mercadoria fabricada pelo réu (macarrão). Nesse ponto, o réu alega que o trigo era imprestável (baixa qualidade, coloração atípica, força fraca que acarretava na quebra do produto final) e o autor, a quem incumbia provar a qualidade do produto, a fim de desqualificar a recusa do réu, não produziu qualquer prova nesse ponto. Ateve-se, ao contrário, apenas a apontar o ph e umidade do trigo, o que, conforme demonstrado, é insuficiente para provar os fatos constitutivos de seu direito.

Assim, quanto à qualidade do trigo, o fato de estar dentro dos padrões mínimos discriminados na negociação inicial, relativos ao Ph, umidade e impurezas, não obriga o comprador a aceitar a mercadoria, visto que lhe socorre o direito de realizar exame para verificar a idoneidade do produto, para posterior a concretização do negócio.

Sublinho, ainda, que a exegese do art. 512 do CC revela que não há prazo legal para a manifestação do pretenso comprador, podendo, em regra, ser estipulado no termo de confirmação de compra e venda e quando não existir prazo fixado, o que ocorre no caso em liça, o alienante terá o direito de intimar o comprador judicial e extrajudicialmente para fazê-lo, ficando constituído em mora se vencido o prazo determinado. Entretanto, tal intimação não foi realizada pelo autor, de forma que a recusa da mercadoria, realizada pelo autor após 20 dias da proposta de compra e venda nº 13/2008 e 05 dias da proposta nº 302/2008, não foi extemporânea, ao contrário, foi realizada em um prazo razoável.

Portanto, não merece acolhida a tese do autor de que os contratos já estariam perfectibilizados com a estipulação das bases iniciais constantes dos termos de confirmação de fls. 11 e 20. Cumpre assinalar, ainda, que tais documento sequer foram assinados pelas partes, tratando-se apenas de um esboço da negociação produzido pelas corretoras.

Por fim, a autora admitiu (item 3 da réplica – fl. 64) que no contrato nº 392/2008 constou equivocadamente que o trigo contratado seria de safra 2008, de sorte que a recusa do réu quanto aos dois contratos, com base em uma única análise/exame dos grãos era perfeitamente aceitável e lícita, posto que não lhe seria exigível que retirasse e pagasse mais uma carga do mesmo grão – safra 2007 – para poder exercer o direito de recusa.

Assim, não há como acolher a tese de descumprimento contratual por parte da empresa-ré – justamente porque não concretizados os contratos! E, por consequência, prejudicada a discussão acerca da oscilação de mercado de preço do produto, bem como dos prejuízos que a autora afirmou ter sofrido, posto que a não perfectibilização do negócio foi lícita.

1
OU, como no caso concreto, paga pela carga enviada, que é o que de fato aconteceu.

Sublinho, por fim, que não cabe à parte escolher qual o direito aplicável à espécie, bastando trazer os fatos para o crivo judicial, de sorte que a insurgência quanto aos dispositivos utilizados pelo magistrado a quo não merece guarida.

A propósito, a esse respeito, já ensinava Pontes de Miranda (“Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 1ª. ed., p. 32):

O juiz há de conhecer a lei; iure novit cúria. Está ali para dizer o direito, para aplicar o direito que incidiu. Narra mihi factum, narro tibi ius’. Por isso mesmo, não importa se a parte cita um texto e depois outro, ou declara que tem dúvida sobre qual dos textos há de invocar, se um dos que aponta ou todos justificam o seu direito. [...]

A tradição do direito brasileiro, desde os primeiros tempos, é a de que as partes podem deixar de alegar a lei, e o juiz tem de aplicá-la, ainda que não a tenham invocado. Nos enunciados sobre fatos é que o juiz não pode suprir.

Quanto ao recurso adesivo, sustenta o recorrente que deve ser majorada a verba honorária fixada em primeira instância, devendo ser levado em conta que o advogado é profissional essencial à administração da Justiça.

Os honorários foram arbitrados em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais).

Com efeito, há de se considerar as diretrizes do § 4º do precitado dispositivo processual, o qual estabelece a fixação da verba honorária por equidade, considerando o valor atribuído à causa, de modo a não aviltar o exercício profissional da atividade advocatícia, indispensável à administração da justiça, resultando em uma remuneração não condizente com a qualificação profissional.

Assim, atentando para as circunstâncias dos autos, que versa sobre indenização por resilição injustificada de contrato de compra e venda de trigo, o valor atribuído à causa (R$ 114.764,70), o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (cerca de quatro anos), a necessidade de dilação probatória e o trabalho desenvolvido pelo profissional, entendo que comporta majoração a verba honorária para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

À vista do exposto, voto no sentido de desprover o apelo e de prover o recurso adesivo, para o fim de majorar a verba honorária para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que deverá ser atualizado monetariamente pelo IGP-M, a contar desta data, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado.

DES. LEONEL PIRES OHLWEILER (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DESA. MARILENE BONZANINI (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).



DESA. MARILENE BONZANINI - Presidente - Apelação Cível nº 70039429790, Comarca de Erechim: "DESPROVERAM O APELO E PROVERAM O RECURSO ADESIVO. UNÂNIME."





Julgador(a) de 1º Grau: LUIS GUSTAVO ZANELLA

PL tornará obrigatório aos viúvos e divorciados fazer o testamento antes do novo casamento

Extraído de: refrescante.noticias Setembro 13, 2012

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O Direito das Sucessões é um dos capítulos mais complexos e geradores de discórdia do Código Civil Brasileiro, especialmente no conteúdo relacionado ao direito de herança do cônjuge e companheiro que, em decorrência de um erro técnico na redação do Código Civil de 2002, deixou brechas para diferentes interpretações do Judiciário, permitindo que os processos sejam prolongados sem limite de tempo, especialmente no caso de óbito de um dos cônjuges e quando os herdeiros se desentendem com relação à partilha de bens.

Com a reforma do novo Código Civil, que ainda não tem data para ser concluída e entrar em vigor, espera-se que as distorções sejam corrigidas, mas enquanto isso não ocorre percebem-se algumas tentativas do Poder Legislativo para solucionar possíveis prejuízos que possam ser causados aos herdeiros.

É o caso do Projeto de Lei (PL) 3836/12, do deputado Valtenir Pereira (PSB-MT), que tramita na Câmara dos Deputados e será analisado conclusivamente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Se aprovado, o PL tornará obrigatório aos viúvos e divorciados fazer o testamento antes do novo casamento, devendo também retificar ou ratificar o testamento anualmente. A intenção é reduzir as disputas judiciais.

O advogado Carlos Alberto de Mello Iglesias, sócio de Cepeda, Greco & Bandeira de Mello, e especialista em Direito da Família & Sucessões, considera o PL 3836/12 tecnicamente incorreto e oneroso para a população.

Segundo ele, há vários fatores a serem analisados: "Primeiramente, deve-se considerar que os testamentos têm custo para quem o faz, o que gira em torno de R$ 1.000,00 (mil reais) de emolumentos (dependendo do Estado da Federação) além da necessidade de contratação de advogado para entender o alcance do testamento. A exigência da confirmação anual implicará em despesas extras anuais para cumprir a lei, se aprovada. Além disso, o fato de existir um testamenteiro implica em custo para o espólio, que deve arcar com a remuneração de 1% a 3% do patrimônio a ser partilhado".

Iglesias alerta ainda que o Projeto deixa explícita a obrigatoriedade da retificação ou ratificação anual do testamento, mas não esclarece qual será a conseqüência jurídica em caso de descumprimento, o que levará a mais discussões entre os herdeiros, sobre a forma da partilha.

No que tange aos aspectos jurídicos, o advogado lembra que "o testamento, no campo patrimonial, é aplicável como regra de exceção, ou seja, quando o testador deseja regrar uma situação entre os herdeiros e legatários que não esteja expressamente prevista na Lei, como por exemplo beneficiar uma terceira pessoa ou desequilibrar o quinhão dos herdeiros. Obrigar a todas as pessoas, mesmo as que não tenham patrimônio, ou as que desejam seguir a forma legal de partilha de seus bens a ter o custo de celebrar um testamento, parece contrário ao bom senso".

O sócio de Cepeda, Greco & Bandeira de Mello Advogados enfatiza também que, sem testamento, os inventários podem ser feitos diretamente nos cartórios e finalizados em até 30 (trinta) dias se não houver disputa judicial, mas quando há testamentos, eles devem, necessariamente, acontecer pela via judicial, levando de seis meses a um ano para serem concluídos.

"A questão não é criar projetos de lei com novas regras para os casos de sucessão, mas corrigir o que esteja distorcido no Código Civil, no sentido de deixar as regras extremamente claras, bem como ampliar o poder de celebrar inventários extrajudiciais (em Cartório), mesmo para as hipóteses de sucessão que tenha testamento, desafogando o Poder Judiciário. Isso seria um grande passo a favor da celeridade dos processos e da redução das disputas familiares pelas heranças", finaliza Iglesias.

Autor: Vinculado ao refrescante.noticias



segunda-feira, 18 de fevereiro de 2013

Liberdade

A palavra liberdade, eleutheria, conforme a etimologia grega, significava liberdade de movimento. Tratava-se de uma possibilidade do corpo, não considerada como um dado da consciência ou do espírito.
Liberdade também teve como significado ausência de limitações e coações. A palavra alemã Freiheit (liberdade) tem origem histórica nos vocábulos freihals ou frihals. Ambos significavam “pescoço livre” (frei Hals), livre dos grilhões mantidos nos escravos.
Na Antigüidade, a liberdade era uma qualidade do cidadão, do homem considerado livre na estrutura da polis. A expressão da liberdade era sobretudo política. Estava mais próxima do status libertatis, adquirido entre privilégios estamentais. Os antigos não conheciam a liberdade individual como autonomia ou determinação.
Poder e liberdade eram palavras praticamente sinônimas. Compreendia-se a liberdade como o poder de se movimentar sem impedimentos, seja em razão da debilidade do corpo, seja em razão da necessidade ou mesmo em razão do impedimento oposto por ordem de um senhor. O “eu posso” era mais representativo do que o “eu quero”.
O acréscimo da liberdade com um dado da consciência pode ser historicamente visualizado com a descoberta da interioridade humana, região íntima responsável por determinar o modo de ser de cada um e a projeção que cada qual tem para o seu futuro.
Muito tempo se passou até que a liberdade deixasse de indicar um status político, ou uma circunstância aleatória de não impedimento e passasse a incorporar em seu significado uma disposição interior, uma qualidade íntima que prescindia do agir, um querer desvinculado do poder.
Essa liberdade estática, impermeável a toda influência externa, esteve presente no pensamento filosófico, intimamente associada à idéia de vontade. São Paulo enfatizava a impotência da vontade ao afirmar que “eu não faço o que quero, faço exatamente o que odeio”. Santo Agostinho traduziu a idéia de que é possível querer o que não se pode fazer e é possível que se faça o que não se quer. Mesmo ausente qualquer impedimento externo, era possível querer e ao mesmo tempo ser incapaz de realizar o que se queria. Samuel von Pufendorf (1632-1694), no século XVII, distinguia ações internas de ações externas. O que ficava guardado no coração interessava apenas à religião. Christian Thomasius (1655-1728), no começo do século XVIII, estabelecia diferenças entre “foro íntimo” e “foro externo”, de forma a diferenciar moral de direito. Para Thomas Hobbes (1588–1679), liberdade e obrigação eram incompatíveis. Immanuel Kant (1724-1804), no final do século XVIII, entendeu a liberdade como liberdade de consciência. Para seu resguardo, somente a conduta exteriorizada estaria sujeita a coibições.
No Iluminismo, a liberdade de consciência ganhou importância no campo político. Transpareceu o paradoxo de se admitir que um Estado fundado na inviolabilidade da personalidade exercesse coação sobre os cidadãos para que agissem de forma contrária às suas consciências. Várias fórmulas foram idealizadas para contornar o conflito.
Jean-Jacques
? Rousseau (1712-1778), por exemplo, considerando a interioridade, definiu a liberdade como dever de obediência às próprias leis. Ao participar da criação da vontade da lei, a vontade geral substituía a vontade individual. A liberdade como autonomia e autodeterminação passou a ser considerada como um dado político, fundacional do Estado. A liberdade começou a existir no Estado, e apenas nele, conforme aquilo que foi pactuado. O resultado foi a perda da dimensão individual da liberdade. A vida não era mais considerada uma dádiva da natureza, era um dom concedido pelo Estado.
A reconciliação entre liberdade e obediência foi sintetizada por Georg Hegel (1770–1831). A partir deste filósofo, o homem foi compreendido em seu contexto social. Com a formulação de uma consciência objetiva geral, contraposta à subjetividade individual, Hegel entendeu a liberdade no plano objetivo, liberdade concreta, integrada ao interesse geral, orientada pela ética e pelas normas jurídicas. Nesta concepção dinâmica, é livre quem reconhece a lei e a segue como substância do seu próprio ser. A liberdade é condicionada pelos interesses coletivos.
Tal fórmula não permitia a exteriorização de um querer não objetivado. A consciência, especificidade subjetiva, não tinha realidade no âmbito estatal. Valia a fórmula de que a liberdade consiste em fazer o que devemos querer.
Benjamin Constant (1767-1830) contextualizou duas concepções de liberdade, considerando fatores externos e internos que a determinam: a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos.
Enquanto a liberdade dos antigos era desdobramento da confluência entre religião e política, a liberdade dos modernos foi considerada a partir da dissociação de ambas. Ao mesmo tempo em que os antigos podiam decidir sobre a paz e a guerra, julgar magistrados e superiores, eram, em contraste, no plano privado, submetidos a vigilância severa. E, sem liberdade de crença, opinião ou ação, sujeitavam-se à autoridade do conjunto. Despojados da dignidade, podiam ser banidos ou condenados à morte. A liberdade dos modernos, de seu lado, foi considerada como autonomia, para impedir a vontade arbitrária de um ou de vários indivíduos sobre uma individualidade. Foi focalizada para estabelecer limites de interferência do Estado na vida individual. Em desdobramento, reconheceu-se um direito individual de se submeter apenas à lei, de não ser preso, morto ou maltratado.
Outra classificação, essencial para a compreensão da liberdade, foi concebida a partir da teoria do status, desenvolvida no final do século XIX por Georg Jellinek (1851-1911). Ao considerar, de forma simplificada, uma teoria analítica das situações do indivíduo perante o Estado, Jellinek considerou quatro situações: o status subiectiones (passivo), correspondente à situação de absoluta submissão dos indivíduos ao Estado, em razão dos deveres a eles impostos; o status negativus (status libertatis), estado de liberdade natural, esfera de liberdade individual onde não se permite intervenção do Estado; o status positivus ou status civitatis que consiste na capacidade de exigir do Estado prestações positivas conforme o interesse individual e, em complemento, o status de cidadania ativa, consistente na capacidade de votar leis, de integrar órgãos públicos e de participar na formação da vontade estatal.
O status subjectiones e o status libertatis foram considerados em linha direta, ou seja, de forma que a ampliação do âmbito dos deveres implicava redução do âmbito de liberdades. Ou existia sujeição ou existia liberdade. Sem composição entre as duas esferas, o espaço concedido à liberdade poderia ser pouco ou nenhum.
A imposição de deveres, resultantes do status subjectiones e do status civitatis, acabava por neutralizar ou anular o status libertatis. A estrutura foi caracterizada por Niklas Luhmann (1927-1999) como “zwar-aber”. O homem é livre, mas deve respeitar o direito dos outros. Tem autonomia, mas é obrigado a conformá-la segundo a perspectiva social.
Doutrinas mais recentes tendem a incrementar, sob perspectiva dinâmica, a compreensão das situações ativa e passiva do indivíduo frente ao Estado, procurando situá-lo no tempo e espaço em que vive, reconhecendo-lhe aptidão para consentir e dissentir em interação. A liberdade não é transcendente, deve ser vivenciada pelo homem situado em seu tempo.
Peter Häberle (1934- ) acrescentou à teoria do status de Jellinek, o status activus processualis, um reforço dado à liberdade individual frente aos interesses coletivos. O procedimento aparece como direito fundamental diferenciado, que é, ao mesmo tempo, garantia de liberdade e limitador do poder estatal. Projeta-se na ordem jurídica como proteção antecipada de direitos e liberdades, capaz de garantir posicões em que a autodeterminação e a liberdade de vontade são relevantes. O procedimento funciona como fórmula extensora do espaço de liberdade ameaçado quando do exercício das funções prestacionais do Estado.
Nas declarações de direitos do século XVIII, predominaram as liberdades negativas, correspondentes a deveres de abstenção por parte do Estado. Enfatizava-se a autonomia moral do indivíduo. Refletiu o significado desta liberdade a expressão “aquilo que não for obrigatório, nem proibido, delimita o que é lícito e, portanto, permitido”.
Após a Primeira Guerra Mundial, as Constituições, legislações e declarações de direitos, no plano internacional, incorporaram duplicidade de direitos: direitos, garantias e liberdades, de um lado, e direitos sociais de outro.
As Constituições contemporâneas deram ênfase à liberdade positiva, condicionada à intervenção do poder público, concebida para realização de fins públicos, objetivos predeterminados pelo Estado. Tal liberdade foi pensada como garantia de condições para o desenvolvimento do potencial humano em sociedade. A garantia de eficácia de direitos e liberdades tem como corolário a inflição de deveres ao indivíduo, tanto de abstenção de condutas como de realização de conduta determinada.
O conflito entre autonomia e obediência foi revitalizado. A idéia de coletivização dos direitos individuais ou de publicização de suas garantias, desvinculada da compreensão da liberdade de consciência, autonomia e autodeterminação, acaba por padronizar anseios pessoais e ocultar perspectivas individuais, o que faz prevalecer um direito padronizado a prestações positivas por parte do Estado, uma rede de tutelas e deveres que se sobrepõe à esfera de determinação subjetiva.
No âmbito de cada nação, tem sido discutida com freqüência a necessidade de se reconhecer autonomia individual e capacidade para fazer valer direitos (status activus processualis), garantindo-se informação, participação, impugnação de decisões e de atos lesivos à liberdade, a toda pessoa, independentemente de qualidades pessoais, tais como raça, sexo, idade, nacionalidade e da situação jurídica em que se encontre. Tudo isso, a fim de que a compreensão do ser humano na sua individualidade seja revigorada. O aspecto subjetivo da liberdade, muitas vezes neutralizado, subestimado e não materializado quando a liberdade é concebida em termos coletivos, deve ser necessariamente enfatizado.
A história traz exemplos de que a liberdade teve como conteúdo tanto a tirania do mais forte sobre o mais fraco como o aniquilamento de uma minoria pela maioria. Não é apenas no âmbito da licitude e da tutela jurídica que se reconstrói a história da liberdade. A luta pela liberdade é visualizada, também, na constatação da ausência de liberdade. Interessa não só a liberdade permitida, mas também aquela coibida no seu exercício. Assim, o oposto da liberdade e as garantias para que a liberdade seja usufruída integram, também, a temática da liberdade.
Situações complexas, nas quais o indivíduo precisa da força estatal para remover obstáculos e fazer valer sua liberdade perante outra pessoa, grupos sociais ou mesmo contra o próprio Estado, devem ser consideradas como problemas jurídicos quando da conformação dos mecanismos de tutela da liberdade, tanto no âmbito jurídico de cada Estado como na ordem jurídica internacional.
A discussão sobre a liberdade segue caminhos tortuosos, em movimentos nunca estabilizados. Não é questão acabada. Há dificuldade de delimitação entre a liberdade entendida como não impedimento e a liberdade entendida como expressão da vontade comum. Ambas não prescindem da autonomia e capacidade de autodeterminação. Daí a dificuldade de determinação do âmbito de proteção, de tutela da liberdade. Preocupações existem quanto à preservação da liberdade de ação subjetiva, segundo valores e interesses próprios, um espaço que a ninguém cabe interferir. Outro questionamento fundamental diz com fórmulas invasivas de proteção. Até que ponto e sob quais fundamentos controles, condicionamentos e manipulações podem ser utilizados para impelir o fazer e influenciar no modo de ser?

Sugestões para leitura:
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Arendt , Hannah, A Vida do Espírito (o pensar, o querer, o julgar), Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2002.
Berlin, Isaiah, Due concetti di libertà. La libertà politica, Edizione di comunità, 1974.
Bobbio, Norberto, Della libertà dei moderni comparata a quella dei posteri, La libertà politica, Edizione di comunità, 1974.
Böckenförde, Ernst-Wolfgang
?, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden?, 1993.
Dahrendorf, Ralf, O futuro da liberdade, Brasília, UNB.
Ferraz, Tércio Sampaio, Direito e liberdade, Estudos de filosofia do direito (reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito), São Paulo: Atlas, 2002.
Habermas, Jürgen, Droit et Democratie. Entre Faits et Normes, Paris: Gallimard, 1997.
Häberle, Peter, Pluralismo y Constitución. Estudios de la Teoría Constitucional de la sociedad abierta, Madrid, Tecnos, 2002.
Johanbegloo, Ramin, Isaiah Berlin: com toda liberdade, Editora Perspectiva, Coleção Debates, 1996.
Kaufman, Arthur, A problemática da filosofia do direito ao longo da história, Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian .
Lafer, Celso, Ensaios sobre a liberdade. São Paulo: Perspectiva, 1980.
Luhmann, Niklas, Grundrechte als Institution. Ein Beitrage zur politischen Sociologie, Berlin: Duncker & Humblot, 1999.
Perticone, Giacomo, Libertà (filosofia del diritto), Novissimo Digesto Italiano, T IX, 1963, p. 842/844.
Zippelius, Reinhold, Teoria Geral do Estado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,1997.

Geórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfírio
Advogada
Mestre em direito processual pela Universidade de São Paulo, com equivalência de grau reconhecida pela Universidade de Lisboa
Autora de "A tutela da liberdade no processo penal", Malheiros, São Paulo, 2005
Co-autora de "Nulidades no processo penal", 5ª ed., Malheiros, São Paulo, 2002.
 

ELEMENTOS DA COMPRA VENDA

Publicado em segunda-feira, 6 de agosto de 2012

ELEMENTOS DA COMPRA VENDA

Coisa. (Objeto da CV)

Pode ser corpórea (livro) e incorpórea (marcas e patentes).


Coisa presente e futura (483)


Uma já existe e a outra virá a existir com o decorrer do tempo.


Venda Futura


Duas podem ser as hipóteses de se comprar coisa futura.


Como ela é um Contrato Comutativo se a coisa futura não vier a existir, o contrato fica sem objeto (comprador está liberado do pagamento). Ex. Compra de remédio que ainda depende de pesquisa...vacina).



Na segunda hipótese, estamos diante dos chamados contratos aleatórios; o comprador tem a obrigação de pagar o preço ainda que a coisa venha a não existir. Isso porque se trata de contrato em que o elemento sorte é essencial. Assim a compra de uma safra futura é aleatória, pois o preço deve ser pago ainda que uma praga destrua toda a plantação. O risco é inerente ao negócio e o comprador poderá lucrar muito (se a safra for excepcional), ou tudo perder (se não houver produção).
Diz José Fernando Simão, p. 94. CONTRATOS, ed. Atlas): como regra, se a coisa futura não existir, reputa-se desfeita a compra e venda, em razão da comutatividade. Entretanto, se houver no contrato elementos que indiquem tratar-se de contrato aleatório, o contrato subsiste e o comprador deverá arcar com o preço da coisa.


Em teoria todas as coisas que não estejam fora do comércio podem ser objeto de compra e venda.

Ex. Um empreendimento imobiliário.

 
PREÇO.


1-O preço deve ser pago em dinheiro, se não será troca (481);


2-Se não existir preço, se for ínfimo ou irrisório, será doação;


3-Pode ser fixado pelas partes ou por um terceiro (eleito pelas partes);


Se o terceiro recusar podem as partes optar por outra solução (485);


4-Pode ser fixado de acordo com a taxa de mercado ou de bolsa de determinado dia (486);


5-Pode ser fixado de acordo com fórmulas ou parâmetros (Copel (Energia Elétrica), Sanepar (água)). Também chamado de fórmula paramétrica.


6-Se não houver preço fixado ou critérios para fixá-lo (excepcionalmente)...Em razão do princípio da conservação dos negócios jurídicos, o preço será o costumeiramente utilizado nas vendas habituais do vendedor, que terá o ônus de provar tal valor.


7-Caso não se chegue a um acordo ou se não existir tal preço (o vendedor não pratica habitualmente tal negócio), busca-se o valor médio de tal coisa (488 § único). Princípio da boa-fé e da função social do contrato.


A lei não se opõe à vontade das partes em deixar o valor do preço em aberto para que este venha a ser fixado posteriormente em razão de critérios objetivos. A lei proíbe, entretanto, que a fixação do preço fique ao arbítrio de uma das partes (OAB/DF – 2000 II). Tal disposição torna nulo o contrato (489). Analogicamente, estaríamos diante de uma condição puramente potestativa que sujeita os efeitos do negócio ao arbítrio de uma das partes e que é proibida por lei (CC 122). (Contratos - José Fernando Simão, p.95. Atlas Ed.)


Meus caros leitores.

Nem sempre posso responder aos questionamentos que me são enviados. Especialmente as consultas, que são muitas e de todo o Brasil
Na realidade o objetivo do blog é auxiliar os meus alunos nas matérias que leciono.
Peço que me perdoem caso não tenha atendido aos questionamentos enviados, falo-ei, na medida do possível.
Quanto às citações, devo informar que muitas vezes preparo as aulas com exemplos de escritório e de várias leituras já realizadas. Na maioria das vezes os autores consultados são mencionados.
Pediria a todos que se identificassem quando manifestassem suas opiniões.
Atenciosamente.
Geraldo Doni Júnior

A ALEGADA ISENÇÃO, NEUTRALIDADE E OBJETIVIDADE DO MAGISTRADO

Caro Geraldo, como vc solicitou, segue abaixo:

A alegada isenção, neutralidade e objetividade do magistrado

A ciência jurídica, assim como todas as demais ciências, gaba-se de conhecer a objetividade plena, no que tange ao tirocínio formalmente isento na feitura e na interpretação da legislação. Essa objetividade seria a garantia pela idealidade da lei que se encontra no papel, embora se admita que sua aplicação num julgamento sofra influências do meio, dos agentes envolvidos, do caso concreto.

Outro mito muito pouco questionado é a neutralidade, objetividade e isenção do magistrado, diante dos autos do processo, no julgamento e na oitiva dos advogados das partes. Aos advogados espera-se que sejam parciais e busquem todos os argumentos legais possíveis para defender seu cliente. Ao juiz, no entanto, espera-se que seja completamente isento de interesses ou parcialidades, no que tange ao seu principal ofício de julgar com objetividade.

Ocorre que não apenas os advogados das partes são parciais e interessados por força de ofício, mas também o juiz! Ora, o juiz também?

Senão, vejamos: além dos advogados, cuja conduta se torna subjetiva, na medida em que vê o caso sempre pelos olhos de seu cliente, o juiz também é subjetivo e parcial. Porém, sua subjetividade e parcialidade que o impedem de ser isento é voltada exclusivamente para a pessoa do próprio juiz. Ele não é completamente objetivo em seu julgamento porque também é um sujeito, mas nesse caso, seu interesse em ser justo visa manter seu status de magistrado, seu prestígio social e as vantagens advindas do cargo. Seu subjetivismo se manifesta na medida em que deseja ser visto como um bom juiz, gozando assim de todos os benefícios sociais daí derivados.

Isto não significa que o sistema jurídico de uma democracia seja uma falsidade hipócrita, mas pelo contrário, revela a humanidade de todos os envolvidos no processo. Os interesses devem ser manifestos, de modo que possam ser mais bem negociados. Assim, também poderemos olhar para a letra de lei de outro modo, como também compreender melhor os comportamentos privados dos envolvidos no desenrolar de qualquer caso.

Abraço,

Marquito. (Prof. Marcos Henrique Camargo Rodrigues).

www.blogprofessorgeraldo.blogspot.com
DOAÇÃO PARA IGREJA - JURISPRUDÊNCIA.


Ementa

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. DOAÇÃO. IGREJA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. NEGÓCIO JURÍDICO NULO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. ART. 169 DO CC. DOAÇÃO UNIVERSAL. ART. 548 DO CC. SUBSISTÊNCIA DO DOADOR. COMPROMETIMENTO. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PARTICULAR. DOAÇÃO DE ALTO VALOR EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 541 DO CC. NULIDADE DECLARADA. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Não há que se falar em decadência, se o pedido deduzido na inicial é de declaração de nulidade de negócio jurídico, por violação ao art. 548 do Código Civil, que consubstancia hipótese distinta da atinente à anulabilidade por ocorrência de vícios de consentimento e sociais, prevista nos incisos I e II do art. 178 do Código Civil. Tratando-se de negócio jurídico nulo, faz-se insuscetível de confirmação e convalescimento pelo decurso do tempo, nos termos do art. 169 do mesmo diploma legal. Prejudicial de decadência rejeitada. 2 - Impõe-se a declaração de nulidade de ato de liberalidade praticado em confronto com o previsto no art. 548 do Código Civil, pois evidenciado não haver remanescido renda suficiente para a subsistência da doadora após a disposição do numerário doado. 3 - A forma escrita, mediante confecção de instrumento particular, para a realização de doação de dinheiro em valor elevado, faz-se essencial à validade do ato de liberalidade, conforme prevê o art. 541 do Código Civil. Apelação Cível desprovida.

TJ/DF

quarta-feira, 13 de fevereiro de 2013

12/2/2013.

Compra e Venda - Validade - Contrato particular - Imóveis com valor acima de 30 (trinta) salários minimos.

Este tipo de compra e venda é negócio jurídico válido, porém, com eficácia apenas entre as partes e não perante terceiros.
 
Para valer perante terceiros será necessário a transcrição no Registro de Imóveis da Circunscrição Imobiliária onde está localizado o imóvel. É a chamada formalidade especial para que o negócio se aperfeiçoe (solenidade).
 
Quem tem legitimidade para comprar e vender?
 
Muitas vezes quem tem capacidade não tem legitimidade para comprar e vender, ou seja, a legitimidade limita a capacidade, vide por ex. o art 497 e incisos do CC, ou, ainda o art. 496 que trata da venda de ascendente para descendente, idem art. 2002.
E mais.
Se o cônjuge quiser vender um bem comum do casal necessita da outorga uxória ver arts. 1647, I, 1649, 169, 172 e o 1648 que trata do suprimento judicial (todos do CC).
 
O mesmo ocorre com o condômino. Os demais condôminos interessados na compra de um bem em condomínio têm o chamado direito de preferência. Assim, ele não pode vender a terceiro a parte que lhe pertence sem antes oferecer aos demais condôminos (art.504 CC) (atenção para o prazo decadencial).

sexta-feira, 1 de fevereiro de 2013

O que é venire contra factum proprium? - Ciara Bertocco Zaqueo


09/06/2008-16:30

Autor: Ciara Bertocco Zaqueo ;

Veja o conceito de venire contra factum proprium.

A expressão "venire contra factum proprium" significa vedação do comportamento contraditório, baseando-se na regra da pacta sunt servanda. Segundo o prof. Nelson Nery, citando Menezes Cordero, venire contra factum proprium' postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo.

O venire contra factum proprium encontra respaldo nas situações em que uma pessoa, por um certo período de tempo, comporta-se de determinada maneira, gerando expectativas em outra de que seu comportamento permanecerá inalterado.

Em vista desse comportamento, existe um investimento, a confiança de que a conduta será a adotada anteriormente, mas depois de referido lapso temporal, é alterada por comportamento contrário ao inicial, quebrando dessa forma a boa-fé objetiva (confiança).

Existem, portanto quatro elementos para a caracterização do venire: comportamento, geração de expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento contraditório.

Nos dizeres de Anderson Schreiber, a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. Em suma, segundo o autor fluminense, o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objetiva.

Esse tema já vem sendo aplicado nos tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, alguns julgados também aplicaram, com maestria, o conceito da vedação do comportamento contraditório. O primeiro deles examinou o caso de uma empresa administradora de cartão de crédito que mantinha a prática de aceitar o pagamento dos valores atrasados, mas, repentinamente, alegou a rescisão contratual com base em cláusula contratual que previa a extinção do contrato em caso de inadimplemento. O TJ/SP mitigou a força obrigatória dessa cláusula, ao apontar que a extinção do negócio jurídico não seria possível. De maneira indireta, também acabou por aplicar o princípio da conservação do contrato, que mantém relação com a função social dos negócios jurídicos patrimoniais. Vejamos a ementa do julgado:

Dano moral. Responsabilidade civil. Negativação no Serasa e constrangimento pela recusa do cartão de crédito, cancelado pela ré. Caracterização. Boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Administradora que aceitava pagamento das faturas com atraso. Cobrança dos encargos da mora. Ocorrência. Repentinamente invoca cláusula contratual para considerar o contrato rescindido, a conta encerrada e o débito vencido antecipadamente. Simultaneamente providencia a inclusão do nome do titular no Serasa. Inadmissibilidade. Inversão do comportamento anteriormente adotado e exercício abusivo da posição jurídica. Recurso improvido (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 174.305-4/2-00, São Paulo, 3ª Câmara de Direito Privado A, Relator: Enéas Costa Garcia, J. 16.12.05, V. U., Voto n. 309).

Em outro caso, o mesmo tribunal aplicou a vedação do comportamento contraditório ao afastar a possibilidade de uma compromitente vendedora exigir o pagamento de uma quantia astronômica referente ao financiamento para aquisição de um imóvel, eis que tais valores não foram exigidos quando da quitação da dívida. Entendeu-se que, como a dívida foi quitada integralmente, tal montante, por óbvio, não poderia ser exigido:

Compromisso de compra e venda. Adjudicação compulsória. Sentença de deferimento. Quitação, sem ressalvas, da última das 240 prestações convencionadas, quanto à existência de saldo devedor acumulado. Exigência, no instante em que se reclama a outorga da escritura definitiva, do pagamento de saldo astronômico. Inadmissibilidade, eis que constitui comportamento contraditório (venire contra factum proprium). Sentença mantida. Recurso não provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação cível n. 415.870-4/5-00, São José dos Campos, 4ª Câmara de Direito Privado, Relator: Ênio Santarelli Zuliani, J. 13.07.06, M.V., Voto n. 9.786).

Obs. Ver também o caso das dívidas querables e portables.