Dever de Mitigar


O Direito Civil e suas inovações: Duty to Mitigate the Loss - Dever de Mitigar

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Publicado no Jornal Jurídico, dia 30 de janeiro de 2013. (http//jornal.jurid.com.br)

O presente artigo versa esclarecer o que vem a ser o duty to mitigate ou dever de mitigar, instituto do direito norte-americano que vem sendo utilizado pelos nossos doutrinadores e pela jurisprudência pátria no momento de verificar a forma e o quantum indenizatório. Para a compreensão desse instituto faz-se necessário inseri-lo nos princípios filosóficos do novo código civil, bem como no novo significado do direito contratual

Introdução

O nosso ordenamento jurídico encontra-se sendo reescrito e reinterpretado, após o advento da constituição federal de 1988, após o novo Código Civil, mas o marco maior, com certeza e a importância que foi dada ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em todas as suas esferas.

Assim, as relações mesmo privadas, não estão dissociadas de nosso ordenamento jurídico e para serem consideradas válidas precisam estar em conformidade com as normas existentes.

Para compreendermos o duty to mitigate the loss, ou dever de indenizar, faz-se necessário primeiro relembrarmos a essência do nosso Código Civil e ainda, de forma específica o princípio da boa-fé objetiva.

1. Os princípios filosóficos do Código Civil

Rompendo com a estrutura do Código Civil de 1916, conforme o Professor Miguel Reale, a nova codificação inspirou-se em três princípios filosóficos: socialidade, eticidade e operabilidade.

O Princípio da Socialidade: Seguindo assim a tendência moderna, acolhe-se a prevalência do coletivo sobre o individual. Ou seja: o sentido social é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor.

O Princípio da Eticidade: Busca-se conferir maior poder ao juiz para que ele possa fundamentar a sua decisão em valores éticos.. O dado fundamental do princípio da eticidade é o "valor da pessoa humana como fonte de todos os valores".

O Princípio da Operabilidade: Por esse princípio temos que as disposições do Código Civil devem ser dotadas de realizabilidade, ou seja, efetividade, que é condição essencial das normas jurídicas que são feitas para serem aplicadas.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

O princípio da sociabilidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana.

Com efeito, o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.

(...)

O princípio da eticidade funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional.

Reconhece-se assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham a alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.

O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades. (...)

O bojo do princípio da operabilidade está implícito o da concretude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o indivíduo situado. (1)

Assim, esses três princípios são os norteadores do direito civil moderno, e não podemos deixar de interpretar o caso concreto sem levar em consideração esses três princípios norteadores.

2. O novo direito contratual

Dentre as diversas subdivisões de nosso código civil, encontramos a que trata das obrigações e das obrigações em espécie, ou seja, os contratos.

2.1. Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

Como consequência dos novos princípios que norteiam o Código Civil, também a parte contratual sofreu sérias alterações. Assim, enquanto que antes predominava-se o individualismo, onde o princípio do pact sunt servanda teria que ser cumprido a qualquer preço, independentemente dos resultados advindos para a parte mais fraca, agora devemos ponderar na hora de aplicarmos tal princípio.

Assim, vejamos como era o entendimento desse princípio antes do Código Civil de 2002, conforme Orlando Gomes:

O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória. (2)

Nessa visão tradicionalista o que prevalecia, portanto, era a força vinculante do contrato, independentemente de qualquer alteração.

Com a nossa evolução essa posição foi relativizada, sendo que o princípio do pacta sunt servanda continua sendo utilizado em nosso sistema jurídico, mas não como forma única, mas sim como regra geral, mas que poderá sofrer alterações, conforme o caso concreto.

Para Flávio Tartuce

O princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das convenções continua previsto em nosso ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. A força obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do contrato, princípio que impera dentro da nova realidade do direito privado contemporâneo. (3)

2.2. Princípio da Boa-fé Contratual

Em contrapartida, com o novo código civil aparece de forma precisa e determinada o princípio da boa-fé objetiva.

Apesar de desde os primórdios já se falar em boa-fé, ela ainda não estava assente em nosso ordenamento jurídico, como aparece agora, com essa nova faceta.

Assim, o nosso Código Civil, adota a dimensão pós-moderna da boa-fé, como já se encontra previsto no art. 4º., III do CDC.

É certo que o princípio da boa-fé objetiva não pode ser analisado de forma separada do conceito do novo contrato. Nesse sentido nos ensina Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Acerca desse novo contrato, então - instituto eternamente presente na triangularização básica do Direito Civil, ao lado da propriedade e da família - seria desejável referir, prioritariamente, às denominadas cláusulas gerais, que constituem uma técnica legislativa características da segunda metade deste século, época na qual o modo de legislar casuisticamente, tão caro ao movimento codificatório do século passado - que queria a lei clara, uniforme e precisa (...) - foi radicalmente transformado, por forma a assumir a lei características de concreção e individualidade que, até então, eram peculiares aos negócios privados. A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil do que deficiente, uma vez que, por boa-fé, tout court, se entende que é um fato (que é psicológico) e uma virtude (que é moral). (4)

2.2.1. Deveres Anexos

Quando se analisa o princípio da boa-fé objetiva os doutrinadores nos trazem que em decorrência desses princípios os contratantes devem se submeter a uma série de deveres anexos, laterais ou secundários, assim dentre os ensinamentos de Judith Martins-Costa e Clóvis de Couto e Silva podemos apresentar os seguintes deveres anexos:

a) dever de cuidado em relação à outra parte negocial;

b) dever de respeito;

c) dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio;

d) dever de agir conforme a confiança depositada;

e) dever de lealdade e probidade;

f) dever de colaboração ou cooperação;

g) dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. (5)

Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho os deveres mais conhecidos são:

Dever de lealdade e confiança recíprocas, assistência, informação; sigilo ou confidencialidade. (6)

E ainda, segundo esses doutrinadores, apesar de serem deveres invisíveis eles são juridicamente existentes, e nos relembram que esses deveres apresentados são apenas ilustrativos não se tratando de uma lista taxativa.

Em específico iremos analisar o que vem a ser o dever de lealdade e confiança recíproco conforme tratado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho:

Quando se fala em deveres de lealdade e confiança recíprocas, costuma-se denominá-los deveres anexos gerais de uma relação contratual.

Isso porque lealdade nada mais é do que a fidelidade aos compromissos assumidos, com respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a probidade.

Ora se isso não estiver implícito em qualquer relação jurídica, não se sabe o que poderia estar.

A ideia de lealdade infere o estabelecimento de relações calcadas na transparência e enunciação da verdade, com a correspondência entre a vontade manifestada e a conduta praticada, bem como sem omissões dolosas - o que se relaciona também com o dever anexo de informação - para que seja firmado um ela de segurança jurídica calcada na confiança das partes que pretendem contratar, com a explicitação, a mais clara possível, dos direitos e deveres de cada um.

Confiança, nesse sentido de crença na probidade moral de outrem, é algo, portanto, que não se outorga por decreto, mas, sim, que se conquista justamente pela prática de uma conduta leal ou se pressupõe em uma sociedade que se pretende reconhecer como civilizada. (...)

Dever de assistência

O dever de assistência, também conhecido como dever de cooperação, se refere à concepção de que, se o contrato é feito para ser cumprido, aos contratantes cabe colaborar para o correto adimplemento da sua prestação principal, em toda a sua extensão. (7)

Na visão de Paulo Roberto Nalin o dever de cooperação nos traz que

(...) se reporta à obrigação de se facilitar o cumprimento obrigacional, com base nos critérios e limites usuais ditados pelos usos, costumes e boa-fé. A cooperação é encarada, no mais, em um duplo sentido, apesar de sua natural tendência de favorecimento ao devedor, exigindo de ambos os contratantes uma postura de solidariedade. (8)

2.2.2. Funções da Boa-fé Objetiva:

Além desses deveres o Código Civil nos apresenta, em seus dispositivos, três funções da boa-fé objetiva, vejamos:

Primeira função: Trata-se da função de interpretação do negócio jurídico, que conforme previsto no art. 113 do CC, temos que os negócios jurídicos devem ser interpretados em conformidade com a boa-fé e os usos do lugar onde ele foi celebrado. Vejamos:

Art. 113 Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

É importante ressaltar que esse dispositivo legal não deve ser interpretado de forma isolada, devendo ser feita uma interpretação sistêmica e assim, busquemos o artigo anterior que nos traz que:

Art. 112 Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.

Para Miguel Reale o art. 113 do Código Civil deve ser compreendido como um artigo-chave já que ele faz menção tanto ao princípio da boa-fé quanto da função social do contrato.

Segunda função: Função de Controle: Essa segunda função encontra-se consubstanciada no art. 187 do Código Civil, que nos traz que:

Art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Assim, aquele que contraria a boa-fé objetiva acaba cometendo um abuso de direito.

O Enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil nos traz que a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, sendo assim, não depende de culpa.

Terceira Função: Função de Integração do Contrato: Essa função encontra-se claramente prevista no art. 422 que nos traz que

Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Assim, a aplicação da boa-fé se inicia já na fase preliminar - pré-negocial e se estende por toda a relação contratual. O enunciado 170 da III Jornada de Direito Civil nos traz que:

Enunciado 170 - A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Assim, é necessário que as partes contratantes tenham uma conduta baseada na probidade e na lealdade em todas as fases do contrato, em todos os seus momentos.

A boa-fé inclusive é um preceito de ordem pública, reconhecido pelo Enunciado 363, vejamos:

Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação.

Para Nelson Rosenvald (9) e Flávio Tartuce (10) a boa-fé objetiva deve ser considerado um preceito de ordem pública em decorrência da interpretação conjunta do art. 422 e o parágrafo único do art. 2.035 do CC.

3. Duty to Mitigate the loss ou Mitigação do prejuízo pelo próprio credor

O Duty to mitigate the loss que significa o dever de mitigar, foi desenvolvido pelo direito norte-americano e de uns tempos para cá tem-se tornado objeto de análise de nossos juristas, seja na doutrina e como na jurisprudência.

A fundamentação desse dever de mitigar nasce do princípio da boa-fé objetiva, onde o titular de um direito - o credor - sempre que possível - deve atuar de forma a minimizar o âmbito de extensão do dano. Evitando assim, que a situação se agrave.

Enunciado nº 169 na mesma III Jornada de Direito Civil: "princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo".

A proposta para a criação desse enunciado foi elaborada por Vera Maria Jacob de Fradera, sob inspiração do art. 77 da Convenção de Viena de 1980 no sentido de que

A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída.

A fundamentação apresentada por Vera Maria Jacob de Fradera encontra-se inserida no anexo do presente trabalho.

A ideia do dever de mitigar significa que o credor não pode querer piorar o estado do devedor, agravando assim o seu próprio prejuízo.

Conforme analisamos a base do dever de mitigar o próprio prejuízo decorre do princípio da boa-fé, onde o credor e o devedor devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

Assim, utilizando o exemplo de Pablo Stolze (11), caso ocorra uma colisão de veículos automotores, o proprietário do automóvel que foi abalroado deverá ser indenizado por aquele que causou o prejuízo, mas imaginemos que enquanto o proprietário do veículo que gerou o ilícito - que bateu no carro foi acionar o guincho e o motorista do carro que sofreu o dano verifica que tem algumas fagulhas saindo do motor do carro, ao invés de providenciar um extintor de incêndio, deixa as fagulhas se espalharem para que o valor da indenização seja maior, e na ocorrência de perda total daquele veículo o motorista que gerou a batida deverá lhe pagar um novo carro.

Nesse caso aquele que verificou que estava iniciando o fogo deveria ter tentado contê-lo e não querer se aproveitar de um maior prejuízo. Assim, caso isso ocorra, aquele que gerou a batida não é de todo responsável pelo evento final, já que o credor contribuiu para ter o seu prejuízo aumentado.

Dessa forma, não é possível, que o credor se beneficie disso em detrimento do princípio da boa-fé, especificamente do dever anexo de lealdade e confiança recíproca e ainda o dever de assistência ou de cooperação.

A jurisprudência pátria aos poucos tem se manifestado no sentido de acolher essa construção doutrinária e assim aplicar as medidas cabíveis. Vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido.

(REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)

4. Conclusão

Conforme analisamos o dever de mitigar os próprios prejuízos decorre da obrigação recíproca de lealdade oriundo da boa-fé objetiva. Isso significa dizer que o credor não pode deixar que os prejuízos sejam piores do que eles realmente deveriam ser, contribuindo para isso, nem que seja por omissão.

A preservação dos contratos deve levar em consideração que os contratantes devem agir em consonância com o princípio da boa-fé de tal sorte que as alterações decorrentes da violação desse princípio não devem ser suportadas por apenas uma das partes, mas sim, por aquela que não agiu com lealdade e cooperação.

Precisamos que esse dever de mitigar os próprios prejuízos não esteja apenas na esfera jurídica, perpassando assim, também para a esfera social de tal sorte que o princípio da operabilidade seja cumprido.

Notas:

1 - GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - vol.1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 43-44.

2 - GOMES, Orlando. Contratos. São Paulo: Editora Forense, 1996, p. 36.

3 - TARTUCE, Flávio.Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 105.

4 - Apud TARTUCE, Flávio.Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 108.

5 - Apud TARTUCE, Flávio.Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 109.

6 - STOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil - Contratos. São Paulo: Editora Forense, 2010, p. 106.

7 - STOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil - Contratos. São Paulo: Editora Forense, 2010, p. 107-108.

8 - NALIN, Paulo Roberto. Ética e boa-fé no adimplemento contratual, in repensado os fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Coord. Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Editora renovar, 1998, p. 198 APUD STOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo Curso de Direito Civil - Contratos. São Paulo: Editora Forense, 2010, p. 109.

9 - ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 85-100.

10 - TARTUCE, Flávio.Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 112.

11 - Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de SALOMÉ VIENA. Esta última, vítima do dano e titular do direito à indenização, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto FREDIE se dirigia à secretaria da Faculdade para fazer a ligação, SALOMÉ - credora do direito à indenização - verificou que uma pequenina chama surgiu no motor do carro.

Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor, apagá-la, minimizando a extensão do dano. Mas assim não agiu. Em afronta ao princípio da boa-fé e ao dever de mitigar, pensou: "quero mais é que o carro exploda, para que eu receba um novo".

Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para minimizar o dano evitável ("avoid his avoidable damages"), não fará jus a um carro novo. Apenas receberá, por aplicação do duty to mitigate, o valor correspondente à colisão inicial.

Observe, amigo leitor, a multiplicidade de situações reais em que este instituto poderá ser aplicado, a exemplo da hipótese em que o credor, beneficiado por uma medida judicial de tutela específica, podendo fornecer ao Juízo elementos concretos para a sua efetivação, prefere "rolar a multa diária", para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e não o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de mitigar.

Autor:

Renata Malta Vilas-Bôas é Bacharel em Direito pelo Uniceub. Mestre em Direito Público pela UFPE. Advogada. Professora na graduação e na pós-graduação. Autora de diversas obras jurídicas, tanto em meio eletrônico quanto na forma impressa.