O fim da prisão do depositário infiel e a súmula vinculante
Controle de constitucionalidade

Por Bruno Barata Magalhães



A Emenda Constitucional 45/2004 acresceu à Constituição Federal o artigo 103-A, que dispõe acerca das súmulas vinculantes. Conforme menciona o dispositivo indicado, a aprovação de súmula vinculante se dará pelo Supremo Tribunal Federal, ofício ou por provocação.



A Lei Federal 11.417/06 regulamentou o artigo 103-A da Lei Maior, disciplinando a edição, revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante.



A Resolução 381/2008, do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu os procedimentos para edição, revisão e cancelamento dos mencionados verbetes, inclusive, instituindo a nova classe processual no âmbito do Supremo Tribunal Federal: a proposta de súmula vinculante. Já a Resolução 388/2008 disciplina o processamento do mencionado procedimento.



Destarte, é através do ajuizamento de proposta de súmula vinculante que, tanto o Supremo Tribunal Federal, de ofício, quanto os legitimados do artigo 3º da Lei Federal 11.417/06, por provocação, que é possível a edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante.



Através desse instrumento, a presidente de Comissão de Jurisprudência do Pretório Excelso, ministra Ellen Gracie, encaminhou ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, propostas de edição de súmula vinculante, tendo uma delas originado a Proposta de Súmula Vinculante 31, cujo proponente foi o ministro Cezar Peluso.



O texto proposto dispunha que é “ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”, citando como precedentes três recursos extraordinários e oito habeas corpus e, como legislação aplicável, o artigo 5º, LXVII, parágrafo 2º, da Constituição Federal; o artigo 7º, parágrafo 7º, do Pacto de São José da Costa Rica; e artigo 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.



O mencionado dispositivo inserto na Constituição Federal dispõe que:



“Art. 5º.................................................................................



LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.



O parágrafo 2º do mesmo ainda reza que:



“§ 2º — os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.



De fato, há dois tratados internacionais ratificados pelo Brasil no que se refere à prisão civil. O citado Pacto de São José da Costa Rica, no artigo 7º, parágrafo 7º, assevera que:



“Art. 7..................................................................................



§ 7º. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.



Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos dispõe no artigo 11:



“Art. 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.



No ordenamento jurídico brasileiro, há ainda uma quarta regra que dispõe acerca da prisão civil, sobretudo no que se refere ao depositário infiel: o Código Civil. O artigo 652 é claro ao dispor:



“Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”.



A Proposta de Súmula Vinculante 31 foi ajuizada em 14 de abril de 2009. Na Sessão Plenária de 16 de dezembro de 2009, os ministros decidiram por editar súmula vinculante com o texto proposto, confirmando, então, ser ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.



Este artigo não procura analisar a prevalência ou não da prisão civil do depositário infiel. O que se busca é sopesar se a Proposta de Súmula Vinculante deve ser considerada uma nova modalidade de Controle Concentrado de Constitucionalidade.



Não cabe discorrer acerca do Controle Difuso de Constitucionalidade, vez que este possui aplicação apenas inter partes, sendo os efeitos da súmula vinculante, por sua vez, erga omnes.



Os efeitos da súmula vinculante atingem toda a administração pública, direta e indireta. Desse modo, seu texto possui força de lei ordinária federal.



Anteriormente à edição de súmula vinculante declarando ilícita a prisão civil do depositário infiel, os pactos internacionais já emanavam seus efeitos, vez que foram ratificados em 1992.



Desse modo, a regra inserta no artigo 652, através do Código Civil, em 2002, esteve prejudicada desde o início de seu vigor?



Verifica-se que pelos próprios precedentes apresentados pelo ministro Cezar Peluso, proponente da Proposta de Súmula Vinculante 31, sobretudo em sede de Habeas Corpus, foram deferidas ordens de prisão para depositário infiel.



Os Pactos de São José da Costa Rica e Internacional sobre Direitos Civis e Políticos possuem força de emenda constitucional, na forma do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal. Tomando-se por base o inciso LXVII do mesmo artigo, que prevê a prisão civil do depositário infiel, pode-se concluir que desde 1992 o inciso LXVII foi revogado automaticamente, pela ratificação, pelo Brasil, de ambos os pactos internacionais já mencionados.



Poder-se-ia falar em violação à regra de não modificação de cláusula pétrea por via de emenda constitucional. Contudo, apesar de realmente ser cláusula pétrea a regra do inciso LXVII do artigo 5º da Carta da República, as alterações ocorridas em 1992 ocorreram em benefício do réu e, não se podendo olvidar que o mencionado artigo 5º está inserto no Título II da Lei Maior, que trata de “Direitos e Garantias Fundamentais”, é plausível que se altere a norma a fim de defender tais direitos e garantias. E é o que realmente ocorreu.



Destarte, apesar de considerada a revogação do inciso LXVII e, portanto, a prevalência da regra dos Pactos internacionais, qual seja, de ser inconstitucional a prisão civil do depositário infiel, autoridades judiciárias vêm descumprindo o dispositivo constitucional, ao deferir ordens de prisão, com base, exclusivamente no artigo 652 do Código Civil, que ainda permanece em vigor.



Contudo, se a súmula vinculante produz efeito erga omnes na administração pública direta e indireta, atingindo, portanto, autoridades judiciárias e policiais, por exemplo, deve-se concluir que a súmula vinculante originada a partir da Proposta de Súmula Vinculante 31 declarou inconstitucional o dispositivo inserto no Código Civil, tendo feito um controle concentrado de constitucionalidade, vez que revogou a norma automaticamente, a partir de iniciada a vigência do verbete do Supremo Tribunal Federal.



Aliás, o texto da súmula vinculante deve ser alterado para “é inconstitucional a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”, ou seja, alterando o termo “ilícita” por “inconstitucional”, vez que, como foram tomadas por base, para a aprovação da Proposta de Súmula Vinculante 31, as regras dos Pactos de São José da Costa Rica e Internacional de Direitos Civis e Políticos, essa modalidade de prisão civil viola a Lei Maior, por suas duas “emendas constitucionais” que a proíbem.



Bruno Barata Magalhães é advogado, consultor em Direito Administrativo e Eleitoral, membro do Comitê de Jovens Advogados e do Fórum Latino Americano da International Bar Association e professor do Instituto de Pesquisas Aplicadas.
Revista Consultor Jurídico, 1º de janeiro de 2010