Com a colaboração do Prof. Clayton Reis
5. RESPONSABILIDADE SEM CULPA. TEORIA DO RISCO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
5.1. RESPONSABILIDADE SEM CULPA. No geral a responsabilidade somente se opera no caso de culpa, que é um dos elementos determinantes e imprescindíveis do processo indenizatório. Na ótica de Silvio de Salvo Venosa[1], “a jurisprudência atendendo a necessidade premente da vida social, ampliou o conceito de culpa. Daí ganhar espaço para o conceito de responsabilidade sem culpa. As noções de risco e garantia ganham força para substituir a culpa. No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco”.
Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves[2], “nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura)”.
Assim, a culpa será dispensada para ser analisada, ocorrendo somente nos casos previstos em lei, como assinalado pelo artigo 927, em seu parágrafo único. Portanto, a culpa será objetiva quando proclamada por lei. Nesse sentido, poderemos enumerar alguns casos em que ela será considerada como objetiva:
· PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - artigo 37, par. 6º. Da CF/88 e artigo 43 do CCB-2002.
· PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO (Produtor, Fabricantes e Construtores) – artigo 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor.
· EMPRESÁRIOS INDIVIDUAIS E EMPRESAS – artigo 931 do CCB-2005.
· PESSOAS FÍSICAS OU NATURAIS (Responsabilidade pelo Fato de Terceiro) – artigo 933 do CCB-2005.
· LEI DE ACIDENTES DO TRABALHO.
· CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – Lei número 6.453/77.
· RESPONSABILIDADE DAS ESTRADAS DE FERRO – Decreto Legislativo número 2.681/1912.
· ACIDENTES NUCLEARES – artigo 21, inciso XXIII, letra “a”.
· DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE – Lei número 6.938/1981.
· RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR – artigo 734 do CCB-2005.
Segundo Silvio de Sálvio Venosa[3], “Todas as teorias e adjetivações na responsabilidade objetiva decorrem da mesma idéia – teoria do risco. Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é sua essência; em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la”.
Nesse sentido, a indenização devida pelo Estado, no caso de custódia de preso, decorrente da responsabilidade objetiva do órgão público, em face da teoria administrativa do risco, como se infere: “INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil do Estado. Vítima sob custódia em Distrito Policial, por estar embriagada. Morte por enforcamento. Teoria do Risco integral. Irrelevância quanto a ter havido homicídio ou suicídio. Responsabilidade reconhecida. Recursos não providos. (TJSP – apelação cível número 3.174-5 – São Paulo – 1ª. Câmara de Direito Público – Rel. Scarance Fernandes – 24.03.98 – v.u.).
Isto tudo justifica que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
5.2. TEORIA DO RISCO. Toda atividade realizada na vida
social que implique em riscos de danos, acarreta inevitáveis conseqüências no ordenamento jurídico para as pessoas responsáveis pela sua execução – É A TEORIA DO RISCO.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves[4], “Uma das teorias que procura justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”.
E, na seqüência, conclui:
“A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como RISCO-PROVEITO, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável – ubi emolumentum, ibi ônus. Ora, mais genericamente como RISCO-CRIADO, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa expuser alguém a suportá-lo”.
Nessa linha de conduta, segundo a opinião de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[5], “de uma coisa não se tem dúvida: aqui (artigo 927, par. único do CCB-05) foi adotada a teoria do risco-criado cujo maior defensor é o mestre Caio Mário da Silva Pereira”.
E, adiante, os autores concluem:
“A teoria do risco criado, conclui Cáio Mário da Silva Pereira, importa em ampliação do conceito de risco-proveito. Aumenta os encargos do agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade”.
Nesse caso, poderemos deduzir o sentido da teoria do risco criado, em face da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça:
INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DE RISCO CRIADO. A morte de uma jovem mulher por um dos tiros da troca de disparos entre manobristas de um restaurante e ladrões em fuga, implica para a empresa o dever de indenizar o companheiro e a mãe da vítima (artigos 159 – atual 186 – do Código Civil e 5º, inciso V e X da CF/88) – Incidência da teoria do RISCO CRIADO para fazer incidir a responsabilidade civil – Recurso Provido. (TJSP – Ap. Cível 041.136-4, 11.08.1998 – 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Eduardo Braga – 12.06.97)”.
É fundamental observar a ponderação realizada pelos doutrinadores Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[6]: “Poder-se, por derradeiro, que o risco por si só, ainda que inerente, não basta para gerar a obrigação de indenizar, porque risco é perigo, é mera probabilidade de dano. Ninguém viola dever jurídico, simplesmente, porque exerce uma atividade perigosa, mormente quando socialmente admitida e necessária. Milhões fazem isso sem terem que responder por nada perante a ordem jurídica. A responsabilidade surge, quando o exercício da atividade perigosa causa dano a outrem”.
5.3. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. A responsabilidade não e nem poderá ser absoluta. Há fatores estranhos ao comportamento do agente que são causadores de dano. Nesse caso, não será possível atribuir a culpa ao agente. O artigo 393 do Código Civil, no âmbito da responsabilidade contratual, prescreve que o devedor não responde pelo fato quando decorrer de caso fortuito ou força maior – que constituem causas excludentes da responsabilidade contratual.
No mesmo sentido, o artigo 188 do Código Civil assinala que, no plano da responsabilidade civil extracontratual, não constituem atos ilícitos e, por conseqüência, não obrigam a indenizar, os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito.
A legitimidade do dano está no fato de ter sido ocasionado por forças externas daquelas emanadas da voluntariedade do agente – no geral são act of God (atos de Deus), no dizer dos Ingleses.
Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves[7],“Há certos fatos que interferem nos acontecimentos ilícitos e rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade do agente. As principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a negação do liame de causalidade e serão estudadas no final desta obra, são: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vitima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e ocaso fortuito ou força maior”.
[1] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 3ª edição, São Paulo, Editora Atlas, p. 17.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 21.
[3] VENOSA, Silvio de Salvo, op.cit., p. 17.
[4] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 22.
[5] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO , Carlos Alberto Menezes e Sérgio, op. cit., p. 146.
[6] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO. Carlos Alberto Menezes, op. cit., p. 153.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 526.
5. RESPONSABILIDADE SEM CULPA. TEORIA DO RISCO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
5.1. RESPONSABILIDADE SEM CULPA. No geral a responsabilidade somente se opera no caso de culpa, que é um dos elementos determinantes e imprescindíveis do processo indenizatório. Na ótica de Silvio de Salvo Venosa[1], “a jurisprudência atendendo a necessidade premente da vida social, ampliou o conceito de culpa. Daí ganhar espaço para o conceito de responsabilidade sem culpa. As noções de risco e garantia ganham força para substituir a culpa. No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco”.
Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves[2], “nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco (objetiva propriamente dita ou pura)”.
Assim, a culpa será dispensada para ser analisada, ocorrendo somente nos casos previstos em lei, como assinalado pelo artigo 927, em seu parágrafo único. Portanto, a culpa será objetiva quando proclamada por lei. Nesse sentido, poderemos enumerar alguns casos em que ela será considerada como objetiva:
· PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - artigo 37, par. 6º. Da CF/88 e artigo 43 do CCB-2002.
· PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO (Produtor, Fabricantes e Construtores) – artigo 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor.
· EMPRESÁRIOS INDIVIDUAIS E EMPRESAS – artigo 931 do CCB-2005.
· PESSOAS FÍSICAS OU NATURAIS (Responsabilidade pelo Fato de Terceiro) – artigo 933 do CCB-2005.
· LEI DE ACIDENTES DO TRABALHO.
· CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – Lei número 6.453/77.
· RESPONSABILIDADE DAS ESTRADAS DE FERRO – Decreto Legislativo número 2.681/1912.
· ACIDENTES NUCLEARES – artigo 21, inciso XXIII, letra “a”.
· DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE – Lei número 6.938/1981.
· RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR – artigo 734 do CCB-2005.
Segundo Silvio de Sálvio Venosa[3], “Todas as teorias e adjetivações na responsabilidade objetiva decorrem da mesma idéia – teoria do risco. Qualquer que seja a qualificação do risco, o que importa é sua essência; em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la”.
Nesse sentido, a indenização devida pelo Estado, no caso de custódia de preso, decorrente da responsabilidade objetiva do órgão público, em face da teoria administrativa do risco, como se infere: “INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil do Estado. Vítima sob custódia em Distrito Policial, por estar embriagada. Morte por enforcamento. Teoria do Risco integral. Irrelevância quanto a ter havido homicídio ou suicídio. Responsabilidade reconhecida. Recursos não providos. (TJSP – apelação cível número 3.174-5 – São Paulo – 1ª. Câmara de Direito Público – Rel. Scarance Fernandes – 24.03.98 – v.u.).
Isto tudo justifica que a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico.
5.2. TEORIA DO RISCO. Toda atividade realizada na vida
social que implique em riscos de danos, acarreta inevitáveis conseqüências no ordenamento jurídico para as pessoas responsáveis pela sua execução – É A TEORIA DO RISCO.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves[4], “Uma das teorias que procura justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”.
E, na seqüência, conclui:
“A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como RISCO-PROVEITO, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável – ubi emolumentum, ibi ônus. Ora, mais genericamente como RISCO-CRIADO, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa expuser alguém a suportá-lo”.
Nessa linha de conduta, segundo a opinião de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[5], “de uma coisa não se tem dúvida: aqui (artigo 927, par. único do CCB-05) foi adotada a teoria do risco-criado cujo maior defensor é o mestre Caio Mário da Silva Pereira”.
E, adiante, os autores concluem:
“A teoria do risco criado, conclui Cáio Mário da Silva Pereira, importa em ampliação do conceito de risco-proveito. Aumenta os encargos do agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade”.
Nesse caso, poderemos deduzir o sentido da teoria do risco criado, em face da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça:
INDENIZAÇÃO EM VIRTUDE DE RISCO CRIADO. A morte de uma jovem mulher por um dos tiros da troca de disparos entre manobristas de um restaurante e ladrões em fuga, implica para a empresa o dever de indenizar o companheiro e a mãe da vítima (artigos 159 – atual 186 – do Código Civil e 5º, inciso V e X da CF/88) – Incidência da teoria do RISCO CRIADO para fazer incidir a responsabilidade civil – Recurso Provido. (TJSP – Ap. Cível 041.136-4, 11.08.1998 – 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Eduardo Braga – 12.06.97)”.
É fundamental observar a ponderação realizada pelos doutrinadores Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho[6]: “Poder-se, por derradeiro, que o risco por si só, ainda que inerente, não basta para gerar a obrigação de indenizar, porque risco é perigo, é mera probabilidade de dano. Ninguém viola dever jurídico, simplesmente, porque exerce uma atividade perigosa, mormente quando socialmente admitida e necessária. Milhões fazem isso sem terem que responder por nada perante a ordem jurídica. A responsabilidade surge, quando o exercício da atividade perigosa causa dano a outrem”.
5.3. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. A responsabilidade não e nem poderá ser absoluta. Há fatores estranhos ao comportamento do agente que são causadores de dano. Nesse caso, não será possível atribuir a culpa ao agente. O artigo 393 do Código Civil, no âmbito da responsabilidade contratual, prescreve que o devedor não responde pelo fato quando decorrer de caso fortuito ou força maior – que constituem causas excludentes da responsabilidade contratual.
No mesmo sentido, o artigo 188 do Código Civil assinala que, no plano da responsabilidade civil extracontratual, não constituem atos ilícitos e, por conseqüência, não obrigam a indenizar, os atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito.
A legitimidade do dano está no fato de ter sido ocasionado por forças externas daquelas emanadas da voluntariedade do agente – no geral são act of God (atos de Deus), no dizer dos Ingleses.
Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves[7],“Há certos fatos que interferem nos acontecimentos ilícitos e rompem o nexo causal, excluindo a responsabilidade do agente. As principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a negação do liame de causalidade e serão estudadas no final desta obra, são: o estado de necessidade, a legítima defesa, a culpa da vitima, o fato de terceiro, a cláusula de não indenizar e ocaso fortuito ou força maior”.
[1] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 3ª edição, São Paulo, Editora Atlas, p. 17.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 21.
[3] VENOSA, Silvio de Salvo, op.cit., p. 17.
[4] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 22.
[5] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO , Carlos Alberto Menezes e Sérgio, op. cit., p. 146.
[6] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO. Carlos Alberto Menezes, op. cit., p. 153.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 526.
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