ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, nº 1, p. 41-61, julho/dezembro - 2005

Justino Magno Araújo

DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

 

SUMÁRIO: 1. Noção de responsabilidade. A responsabilidade civil. O fundamento jurídico. 2. Teorias sobre a responsabilidade civil. A culpa e o risco. 3. Conceito de profissional liberal. A Advocacia. Função social do advogado.4. Responsabilidade contratual do advogado. Advocacia: obrigação de meio ou de resultado? 5. Responsabilidade civil do advogado. Erro de fato ou de direito. Desobediência às instruções do cliente. Responsabilidade por conselhos ou pareceres. 6. A responsabilidade civil do advogado e o Código de Defesa do Consumidor. 7. Jurisprudência. 8. Conclusões. 9. Bibliografia

 

1. Noção de responsabilidade. A responsabilidade civil

 

Quando estudamos a noção de responsabilidade, verificamos que o

vocábulo significa “a obrigação de responder por seus próprios atos e seus

efeitos, ou por atos de terceiros, em virtude de lei ou de convenção”.1

Em sentido ético ou moral, a responsabilidade pode ser definida como

“a situação daquele que, tendo violado uma norma de conduta, está exposto

sofrer as conseqüências de seu ato”.2

 

1 NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, p. 729.

2 DONI JÚNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado e a Ética no Exercício da Profissão, p.31.

 

Assim, quando uma pessoa viola uma norma legal praticando um ato

ilícito, fica sujeita à responsabilidade de arcar com os danos decorrentes

daquele ato.

A indenização dos prejuízos causados a outrem representa a sanção.

Então, a responsabilidade acaba por garantir ou assegurar o pagamento

daquele que se obrigou, em vista do ato ilícito praticado.

Da noção de responsabilidade, como obrigação de responder por atos

ou omissões próprias ou de terceiros, chegamos ao conceito de responsabilidade

civil, que é o dever de reparar o dano.

A responsabilidade civil pressupõe a existência de três fatores, a saber:

1º - um ato ilícito; 2º - a violação do direito de outrem, causando-lhe dano;

3º - nexo de causalidade entre esses dois elementos.

Essa responsabilidade pode decorrer de uma obrigação (responsabilidade

contratual) ou da inobservância de uma norma jurídica (extracontratual).

O fundamento jurídico

A responsabilidade civil repousa na busca do equilíbrio moral ou econômico

que foi rompido em razão do dano ou do prejuízo.3

O restabelecimento da situação de fato anterior ao dano impõe-se como

medida de justiça, caso contrário estaria aberto campo para arbitrariedades

de toda ordem, ou mesmo para a justiça pelas próprias mãos, cuja repulsa é

unânime nas sociedades modernas.

Para Maria Helena Diniz, “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas

que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a

terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoas por quem ele

responde, por alguma coisa a ele pertencente ou simples imposição legal”.4

2. Teorias sobre a responsabilidade civil. A culpa e o risco

A grande base em que se fundamenta a responsabilidade extracontratual

é a culpa, embora se admita a chamada responsabilidade objetiva, pela insuficiência

da noção de culpa à cobertura de todos os danos.

3 MONTENEGRO, Antonio C., apud Sérgio Morais Dias, Responsabilidade Civil do Advogado, p. 29.

 

4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7o vol., p. 29.

 

O legislador brasileiro adotou a teoria subjetiva, fundada na culpa, ao

prescrever que todo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

violência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o

dano” (art. 159 do CC).

O novo Código Civil recentemente promulgado (Lei nº 10.406 de

10.01.2002) seguiu na mesma esteira, ao dispor que “aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186).

Esse mesmo diploma, entretanto, consagra igualmente a teoria objetiva

ao estabelecer que “haverá obrigação de reparar o dano quando a atividade desenvolvida

pelo autor do dano implica riscos para os direitos de outrem” (art. 927).

A teoria objetiva requer tão-somente a existência do nexo causal e do

dano e é adotada pelo Direito brasileiro nas hipóteses previstas em lei. Nesse

aspecto, domina a idéia da responsabilidade independentemente da culpa.

Em nosso país, a legislação pioneira no tocante à responsabilidade sem

culpa foi a Lei das Estradas de Ferro, de 7.12.1912, que responsabilizava as

ferrovias pela perda total ou parcial, furto ou avaria dos objetos por elas

transportados, presumindo a responsabilidade, só excludente em hipótese

de fortuito ou força maior ou perecimento da mercadoria.

A culpa e o risco

Definir a culpa sempre foi tarefa árdua, tanto assim que, nos tempos

mais antigos, a responsabilidade era objetiva.

Esse o sistema adotado no antigo Direito Romano.

Só a partir da Lex Aquilia é que se passou a cogitar de culpa.

Sócrates define a culpa como “a inexecução de um dever que o agente podia

conhecer ou observar” .5

Em países como a Alemanha, considera-se a culpa como fenômeno moral,

compreendendo o dolo, vontade dirigida a um resultado ilícito, consciente,

e a culpa do Direito Romano, entendida como a omissão dos cuidados

exigidos na vida e nos negócios, cuja observância evitaria o resultado ilícito,

não querido pelo agente.

5 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. “Responsabilidade Civil”, Enciclopédia Saraiva, 65/354.

 

O legislador brasileiro não conceituou a culpa, limitando-se a definir oato ilícito (art. 159 do CC), nele podendo ser entrevistas as duas figuras:

dolo e culpa, em sentido estrito. Dolo é a ação ou omissão voluntária.pa

é a negligência ou imprudência.6

No tocante ao risco, o insigne Alvino Lima observou que “estava, todavia

reservada à teoria clássica da culpa o mais intenso dos ataques doutrinários que

talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico. As necessidades

prementes das vida, o surgir de casos concretos, cuja solução não era prevista em

lei, ou não era satisfatoriamente amparada, levaram a jurisprudência a ampliar

o conceito de culpa e acolher, embora excepcionalmente, as conclusões das novas

tendências doutrinárias” .7

Assim, pouco a pouco, foi sendo implantada a teoria da responsabilidade

objetiva, fulcrada no risco.A culpa e o risco passaram a coexistir, fortalecendo a indenizabilidade,

mormente pela crescente tecnização da vida moderna, levando o homem a

uma existência quase maquinal.

A revolução industrial e a tecnológica contribuíram de forma marcante

para essa mudança, que se processou com base na massificação da sociedade

de consumo.

As modernas formas de produção trouxeram à tona a existência de

problemas ocasionados por produtos defeituosos, capazes de acarretar danos

em série.

Nesse sentido, a necessidade de maior proteção aos consumidores,

como a adoção da responsabilidade civil que é expressamente consagrada

pelo CDC.

Daí prevalecer, quase que unanimemente, na doutrina legal, quanto à

inoperância da responsabilidade civil com base na culpa.

3. Conceito de profissional liberal. A Advocacia.

3. Função social do advogado

 

Profissional liberal é “aquele que, sendo portador de um título profissional,

6 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Ibidem, p. 354.

7 LIMA, Alvino apud Álvaro Villaça de Azevedo. “Responsabilidade Civil I”, Enciclopédia Saraiva, 65/335.

alcançado através de um currículo escolar, regularmente desenvolvido e legalizado,

que o habilita e capacita a exercer uma especialidade profissional, no campo

da ciência e da arte, dentro dos acontecimentos de que é portador, e respeitadas as

disposições da lei e princípios éticos, e é responsável pelos atos que pratica”.8

O profissional liberal desenvolve uma atividade específica de serviços,

com independência técnica e com qualificação determinada pela lei.

A sua ação é condicionada às exigências do nível de trabalho que lhe é

requerido, de acordo com o conhecimento adequado à realização do trabalho.

A Advocacia

O art. 1º do Estatuto da Advocacia estabelece quais os atos privativos da

atividade de Advocacia, assim dispondo:

“São atividades privativas de Advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados

Especiais;

II – As atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.”

A Advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, nasceu

no 3º milênio antes de Cristo, na Suméria.

No Brasil independente, a Advocacia como profissão reconhecida

tem seu ponto de partida na criação dos cursos jurídicos, em 11 de agosto

de 1827.

A criação da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreu em 1930, através

do art. 17 do Decreto nº 19.408, do governo provisório.

Como esclarece Sérgio Novais Dias, ao falar da realidade da Advocacia,

“o advogado autônomo é hoje um dublê de técnico e de empresário de si mesmo”,

acrescentando que “a judiciarização da maioria dos problemas nacionais elevou

em muito a importância do papel da Justiça nestes últimos quinze anos no Brasil,

crescendo também proporcionalmente o valor do profissional da Advocacia na

sociedade brasileira”.9

8 BEUX, Armindo. “Conceituação de Profissional Liberal”, in Ajuris, 16, p. 27.

9 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado, Perda de uma Chance, p. 18.

Nesse contexto, avulta a importância do advogado, e a sua atividade

assemelha-se às dos magistrados porque incumbe àqueles esclarecer a estes,

visando obter uma sentença justa.

Assim, o advogado é um eficiente auxiliar da Justiça, podendo expor,

explicar, fiscalizar, defender e, até mesmo, por vezes, acusar, não tendo que

prestar contas de sua conduta senão à sua consciência.

Por isso, a norma do art. 133 da Constituição Federal diz que o advogado

é indispensável à administração da Justiça.

No Brasil, o exercício da Advocacia depende de inscrição nos quadros de

advogados da OAB, após aprovação no exame da Ordem, o que ocorre desde

que concluído o curso de bacharelado.

O § 2º do art. 1º do Estatuto da OAB atribui-lhe o caráter de “serviço

público” mesmo quando exercida em “ministério privado”.

Na expressão de Canelutti, “o patrocínio, estreitamente ligado à ação no

processo, serve a um interesse público, ou correspondente a uma função pública ou

mesmo a um serviço público, segundo o critério de distinção entre estas duas espécies

de atividade pública” .10

De outra parte, a Advocacia quando exercida em caráter privado, possui

uma função social intrínseca, e essa representa o valor finalístico da profissão.

Nesse mister, o advogado realiza a função social quando concretiza a

aplicação do Direito, quando obtém a prestação jurisdicional e quando participa

da construção da justiça social.11

Por isso é que José Geraldo de Souza Júnior diz que “a compreensão dos

deveres e a plena concretização dos direitos dos advogados passam pela mediação

de sua prática social, de sujeito co-participante do processo de reinstituição contínua

da sociedade” .12

4. Responsabilidade contratual do advogado.

 

4. Advocacia: obrigação de meio ou de resultado?

 

A natureza da responsabilidade do advogado em relação ao seu cliente é

contratual, eis que embasada no mandato

10 Apud LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao Estatuto da Advocacia, p. 31.

11 Idem, ibidem, p. 32.

12 SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de. “A Função do Advogado na Administração da Justiça”, in RT 694/695.

Na doutrina tradicional do Direito brasileiro — como informa Geraldo

Doni Júnior —, o papel do advogado confunde-se com o de agente de negócios,

mas ele goza do jus postulandi por parte do cliente, recebendo instruções

mais ou menos imperativas, representa uma das partes no dissídio, lida

com valores, presta contas de sua gestão, assume responsabilidades e seus

honorários são, por vezes, tabelados.13

É uma concepção diversa da existente no Direito francês, pois nesse o

advogado não pode aceitar mandato, sob a idéia de que ficaria numa posição

de subordinação.

Para os franceses não há homem mais livre do que o advogado.

A legislação brasileira exige o mandato para o exercício profissional do

advogado.

O mandato está regulado nos artigos 1.288 a 1.330 do Código Civil.

Conceituando o instituto, o insigne professor Orlando Gomes afirma:

“é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar

interesses por conta de outra pessoa”.14

A natureza do mandato é a de contrato consensual, bilateral, não-solene,

personalíssimo, intuitu personae.

No mandato judicial, além de representação e onerosidade, reside também

um outro negócio jurídico que é a prestação de serviço, pois o advogado

presta serviços profissionais no patrocínio do constituinte.

Ao agir como mandatário, deve o advogado portar-se com cautela e

atenção, repassando ao cliente as vantagens que tiver obtido em seu nome.

Por isso, responde o causídico pelos prejuízos que causar ao mandante,

pelo mau desempenho do mandato.

E o Código de Processo Civil, no art. 45, também estabelece uma determinação

que pode ensejar responsabilidade civil do patrono, quando prevê

não poder ele deixar de representar o mandante nos dez dias seguintes à

notificação da renúncia ao mandato.

A Advocacia é tida como obrigação de meio, pois o contrato entre o

cliente e o mandatário não implica fim ou resultado, e esse tem sido o entendimento

majoritário na doutrina pátria.

13 DONI JÚNIOR, Geraldo. Ob. cit., p. 52.

14 GOMES, Orlando. Contratos, p. 348.

Nesse sentido, confira-se o magistério de Sérgio Novais Dias15 e o de

Geraldo Doni Júnior16.

Isso significa que o advogado não é responsável pelo resultado da demanda,

porém compete-lhe atuar com eficiência para convencer o Juiz da

razão de seu cliente.

Assim, o advogado assume uma obrigação semelhante à do médico, que

também é de meio e não de resultado.

Qualquer negligência do advogado, porém, poderá trazer prejuízo ao

cliente.

Ocorrerão casos em que desaparece para o advogado a incerteza em sua

atividade, quando, por exemplo, ele deve ajuizar uma demanda para evitar a

prescrição.

Portanto, nem sempre a Advocacia será obrigação de meio.

De outra parte, é uma atividade que sempre envolverá algum risco, na

medida em que o advogado não pode garantir ao cliente o resultado favorável

de uma ação judicial.

A responsabilidade civil do advogado no desempenho de sua função não foi

ainda apreciada com o rigor que deveria. É o que pensa ilustre professor gaúcho.17

E o mesmo jurista explica que tal se deve ao corporativismo extremado e

a uma desinformação profunda que impedem a apuração dos casos.

Sob essa ótica, o advogado somente seria responsável nas hipóteses em

que ficasse demonstrada a existência de culpa.

As normas pertinentes adotam esse posicionamento (art. 32, caput, da

Lei nº 8.906, de 4/7/94 e art. 14, § 4º da Lei nº 8.078, de 11/09/90

[Código de Defesa do Consumidor]) e, diante dessa previsão legal, a conduta

culposa surge como condição essencial para a caracterização da responsabilidade

civil do causídico.

Todavia, nem sempre será assim.

 

Com efeito, mesmo a culpa leve, em alguns casos, poderá impor o dever

de indenizar.

15 DIAS, Sérgio Novais. Ob. cit., p.17.

16 DONI JÚNIOR, Geraldo. Ob. cit., p.55.

17 ANDRADE, Fábio Siebeneichler. “Responsabilidade Civil do Advogado”, in Ajuris 59/91.

Se o cliente, por exemplo, contratou um profissional de notória especialidade,

haverá uma cobrança mais rigorosa se esse advogado deixou de agir

com a eficiência que dele se esperava.

O Código Civil argentino contém regra expressa a este respeito no

art. 512: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste

en la omissión de aquellas diligencias que exigierem la naturaleza de la

obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del

tiempo y del lugar”.

De qualquer sorte, haverá sempre a necessidade de um prejuízo para

que o advogado possa responder civilmente.

O dano hipotético deve ser afastado, e o problema surge, por exemplo,

quando o órgão judicial deixa de apreciar o mérito por culpa do

advogado. Como saber se o autor venceria a causa? É a chamada perda de

uma chance.

Nesses casos, haverão de estar presentes alguns requisitos: a culpa do

agente, um bem perdido, o nexo de causalidade entre o prejuízo e a culpa.

O cliente terá de provar ainda que havia alguma possibilidade de sucesso

da causa.

Na França, a jurisprudência aprecia com severidade essas hipóteses, e

uma decisão já entendeu que, mesmo que o recurso perdido pelo advogado

esteja destinado ao fracasso, o dano deve ser reparado, se a vítima, em sua

boa-fé, acreditava poder ter ganho de causa.18

Em nosso país, principalmente após o advento do Código de Defesa do

Consumidor, não mais se sustenta a tese da Advocacia como obrigação de

meio para isentar a responsabilidade do mandatário, cabendo a este demonstrar

que se empenhou na obtenção do resultado provável e que se obrigou

perante o cliente.

Caminha-se, destarte, a passos céleres para a superação da distinção entre

obrigação de meio e de resultado.19

Onde houver dano, a conduta do profissional deverá ser apurada a fundo,

sem levar em conta tal dicotomia.

18 Tribunal de Grande Instância - Aix en Provence, j. 27.11.95, apud Fábio Siebeneichler Andrade, ob. cit., p. 100.

19 LÔBO, Paulo Luiz Neto. “Responsabilidade Civil do Advogado”, in Revista de Direito do Consumidor, 34/132.

5. Responsabilidade civil do advogado. Erro de fato e de direito.

5. Desobediência às instruções do cliente.

5. Responsabilidade por conselhos e pareceres

No Direito Brasileiro, estas são as normas de regência da responsabilidade

civil do advogado:

a) art. 133 da CF, que estabelece a inviolabilidade por atos e manifestações

no exercício da profissão. Essa norma é de imunidade, não podendo o

advogado indenizar danos, exceto nos casos de calúnia e desacato;

b) art. 159 do Código Civil, que trata da responsabilidade civil subjetiva;

c) art. 32 da Lei nº 8.906, de 1974 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza

o advogado por dolo ou culpa;

d) art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, que também

prevê a verificação de culpa para os profissionais liberais, abrindo exceção à

responsabilidade objetiva.

Erro de fato e erro de direito

O advogado responde sempre pelos erros de fato que cometer, como,

por exemplo, ao elaborar uma peça de defesa, admitir que seu cliente não

trabalhava em determinados dias da semana, quando, na verdade, ele não

gozava nenhuma folga. Haverá também erro de fato quando se ausenta de

audiência ou deixa de apresentar testemunhas como prometeu, independentemente

de intimação.

No que respeita ao erro de direito, a questão não é de fácil solução.

José de Aguiar Dias diz que “só o erro grave, como desatenção à jurisprudência

corrente, o desconhecimento do texto expresso de lei de aplicação freqüente,

a interpretação abertamente absurda, pode autorizar ação de indenização contra

o advogado” .20

Já Carlos Alberto Ghersi, jurista argentino, entende que os erros técnicos

devem ser investigados em profundidade, ao declarar: “errores científicos

deben ser pormenorizados, dezmenuzados, analizados a fondo” .21

20 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 293.

21 GHERSI, Carlos Alberto. “Responsabilidad de los abogados y otras incumbencias profesionales”, p. 72, apud

Sérgio Novais Dias, op. cit., p. 34.

Normalmente, o advogado poderá ser responsabilizado por erro de

direito quando denotar falta de saber jurídico, negligência ou imprudência

na interpretação da lei, desde que essas hipóteses caracterizem

erro grave.

Assim, o advogado tem a obrigação de conhecer os prazos processuais e,

na desatenção, cometerá erro grave.

Outro exemplo clássico é o ajuizamento de ação irremediavelmente prescrita.

Desobediência às instruções do cliente

Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente,

não segue as instruções do cliente nem pede instruções para as seguir.22

Como fica nessa hipótese sua independência?

Parece tratar-se de uma situação contraditória, pois, se o causídico pode

dispor livremente dos direitos do mandante, como teria o dever de seguir

suas instruções?

Desde que o mandatário não concorde com as orientações do cliente,

poderá renunciar ao mandato.

Dentre as instruções, pode existir a de exigir a interposição de recurso.

Desde que exista a possibilidade de reforma da sentença, não poderá o patrono

deixar de recorrer, no sentir de J.M. Carvalho Santos.23

Como, na prática, sempre haverá essa possibilidade, o advogado poderá

responder civilmente, se esse for o desejo do cliente.

Caio Mário da Silva Pereira, apreciando a hipótese, sustenta que, se o

recurso for meramente abstrato, sem maior interesse prático, não pode o

advogado ser compelido a indenizar, acrescentando que deve ser analisada a

natureza do recurso.24

Se se cuidar de recurso ordinário e a parte deseja recorrer, o advogado

deve fazê-lo.

Entretanto, se o recurso for especial ou extraordinário e apresentar

22 LOBO, Paulo Luiz Netto apud Sérgio Novais Dias. Ob. cit., p. 38.

23 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol. XXI, p. 321.

24 PEREIRA, Caio Mário da Silva apud Geraldo Doni Júnior, ob. cit., p.72.

caráter técnico, pode o advogado justificar a não-interposição, desde que

convencido do descabimento. Aí, não estará obrigado a indenizar.25

Responsabilidade por conselhos ou pareceres

Parte da doutrina sustenta que o advogado não responde civilmente por

seus pareceres e conselhos perante o cliente.

A corrente contrária, todavia, mostra que, nesse aspecto, vigoram as

mesmas regras com que se apura o desempenho do mandato.

Desse modo, um parecer que esteja em choque com a melhor doutrina

ou jurisprudência ensejará a obrigação de reparar o dano.

É que o conselho equivocado permite ao cliente adotar caminho inadequado,

fadado ao insucesso.

Sob outro ângulo, o conselho insuficiente também pode ser considerado

como ausência de conselho, no caso de consulta jurídica e, eventualmente,

abrirá oportunidade para a indenização, na medida em que o parecer

indica a direção a ser seguida.

Hodiernamente, a tendência mundial está encaminhada para a apuração

dessa espécie de responsabilidade com bastante rigor, mormente pela

complexidade das exigências da vida em sociedade, em que o leigo tem de

buscar as informações dos especialistas.

Na Inglaterra, por exemplo, determinado advogado foi responsabilizado

por haver preparado deficientemente um testamento porque não advertiu

o cliente de que a esposa do beneficiário podia servir como testemunha.26

O importante, nesse campo, é que o advogado esclareça ao cliente, da

forma mais ampla possível, os aspectos pertinentes ao seu problema.

6. A responsabilidade civil do advogado e

6. o Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor enquadra o advogado como prestador

de serviços, ao dispor:

25 PEREIRA, Caio Mário da Silva, idem.

26 MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. “Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações”, p. 602,

Lisboa, apud Sérgio Novais Dias, ob. cit., p. 37.

“Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que

desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização

de produtos ou prestação de serviços.”

Por outro lado, o mesmo diploma define o que é serviço no § 2º do

aludido dispositivo:

“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e

securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Então, o advogado autônomo, quando exerce sua profissão é um fornecedor

de serviços, sujeito à legislação que protege o consumidor.

Há, destarte, relação de consumo na relação advogado/cliente.

Quando o advogado exerce a profissão, em relação de emprego, não é

fornecedor e não está sujeito à responsabilidade por fato de serviço, e, sim, o

empregador.

No art. 14, § 4º, o Código de Defesa do Consumidor diz que a responsabilidade

do profissional liberal depende de culpa.

Tal regra representa uma exceção à responsabilidade objetiva, adotada

por esse diploma.

Mas de que maneira será apurada a conduta do profissional?

Comentando o aludido dispositivo, Paulo Luiz Netto Lôbo aduz que,

nessa hipótese, “presume-se que o advogado autônomo é culpado pelo serviço,

salvo prova em contrário, por ser presunção juris tantum”.27

Ao consumidor/cliente incumbirá a prova do defeito, do dano e do nexo

de causalidade.

A critério do juiz será permitido a inversão do ônus da prova, se plausíveis

forem as alegações, ou se o reclamante for hipossuficiente.

27 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado, p. 127.

Por isso, qualquer cláusula de irresponsabilidade no contrato de prestação

de serviço de Advocacia será nula.28

Conseqüentemente, a responsabilidade do advogado, à luz do Código

de Defesa do Consumidor, não deve ser interpretada nos estritos limites do

§ 4º do art. 14, mas deve levar em consideração também a teoria objetiva, de

acordo com o espírito que rege as relações de consumo.

Esse posicionamento se coaduna com a interpretação de que a regra

legal deve ser feita de modo a dar cumprimento ao princípio constitucional

de proteção ao consumidor (art. 170, nº V da CF).29

Se assim não se entender, o princípio de defesa do consumidor corre o

risco de ficar comprometido.

Contudo, pela impossibilidade de se separar completamente a obrigação

de meio da de resultado, a melhor interpretação do § 4º do art. 14 do

Código de Defesa do Consumidor, cremos, dependerá do conteúdo da obrigação.

Se se cuidar de obrigação de resultado, a prova será do advogado, com a

adoção da culpa presumida. Se a obrigação for de meio, ao cliente tocará

demonstrar a culpa do causídico.30

Roberto Senise Lisboa é mais enfático, entendendo que, se houver dano

patrimonial ou econômico ao cliente, a responsabilidade do profissional liberal

será objetiva, por força do art. 20 da Lei nº 8.078/90, que, em nenhum

momento, cogita do elemento subjetivo da responsabilidade.31

Evidentemente, haverá exclusão da responsabilidade quando a culpa for

exclusiva do constituinte, ou nas hipóteses de caso fortuito ou de força maior.

No que concerne à sociedade de advogados, sabe-se que ela é sui generis,

não se confundindo com as demais sociedades civis.

O cliente, entretanto, não contrata com a pessoa jurídica da sociedade

de advogados, e sim com determinado profissional.

Assim, será solidária e ilimitada a responsabilidade de cada um dos

28 VASCONCELOS, Fernando Antonio de. “A responsabilidade do advogado à luz do Código de Defesa do

Consumidor”, in Direito do Consumidor, 30/94.

29 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado, p. 128.

30 VASCONCELOS, Fernando Antonio. Ob. cit., p. 95.

31 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, p. 252.

sócios de uma sociedade de advogados, pelos danos que cada advogado causar,

individualmente, aos clientes.32

7. Jurisprudência

Mencionamos, a seguir, alguns julgados recentes que mostram de que

maneira os tribunais têm examinado a questão da responsabilidade civil do

advogado.

“Mandato – Advogado – Indenização – Legitimidade passiva – Contratante

– Não-reconhecimento – Responsabilidade direta e exclusiva

do mandatário – O advogado é profissional liberal em face do cliente

que o contrata, e não preposto, a fazer incidir eventual culpa in eligendo

por parte do síndico que o escolhe para defesa dos interesses do

condomínio, nos termos do art. 1521, III, do Código Civil. Já o cliente

é leigo em relação à boa ou má qualificação do advogado regularmente

habilitado para defendê-lo, não tendo como aferí-la, e o artigo 32,

caput, da Lei nº 8.096/1994 prevê a responsabilidade direta do advogado

‘pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou

culpa’. Responsabilidade do síndico não conhecida” (2º Tribunal de

Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 541.331, 10ª Câmara,

rel. juiz Soares Levada, julg. em 16-3-1999).

“Mandato – Indenização – Advogado – Dano moral – Pagamento ao

cliente – Cabimento – Configurados pela tristeza e lesões sofridas, destacada

a repercussão dos fatos, principalmente por tratar-se de pessoa

humilde e sem preparo adequado para compreender a malvadez de que

foi vítima, penitenciando-se até junto aos familiares” (2º Tribunal de

Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 523.221, 10ª Câmara,

rel. juiz Irineu Pedrotti, julg. em 2-9-1998).

“Mandato – Indenização – Advogado – Sindicato da categoria – Propositura

de reclamação trabalhista – Negligência e imprudência –

Ocorrência – Prejuízo do obreiro – Responsabilidade patrimonial pela

32 DIAS, Sérgio Novais. Ob. cit., p. 39.

culpa (artigo 159 do Código Civil) – Reconhecimento – Dano moral

– Inexistência de prova – Descabimento – Ação indenizatória fundada

em contrato de mandato. Sindicato da categoria do trabalhador que

age de maneira negligente e imprudente ao ensejo da propositura de

reclamação trabalhista ajuizada em face da empregadora. Prejuízo do

obreiro. Demonstração. Responsabilidade patrimonial pela culpa. Artigo

159 do Código Civil. Dano moral. Ausência de prova. Recurso

das partes desprovido. Sentença integralmente mantida” (2º Tribunal

de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 542.997, 3ª Câmara,

rel. juiz Milton Sanseverino, julg. em 27-4-1999).

“Responsabilidade civil do advogado – Desempenho do mandato judicial

– Negligência. Revelia. Justificativa tardia. Responsabilidade do

advogado por negligência comprovada no desempenho do mandato judicial

(...). Negligência comprovada da advogada constituída, deixando

fluir em branco o prazo assinado para falar nos autos e, com isso,

ocasionando o (...) deferimento do pedido da parte contrária (...) gera,

de acordo com o artigo 19 do Código Civil, a responsabilidade civil da

profissional” (TF/DF in Rep. IOB de Jurisprudência 1998, p. 171).

“Mandato – Advogado – Indenização – Ação movida pelo cliente –

Desídia e culpa comprovadas – Cabimento – O advogado tem obrigação

de ressarcir o prejuízo do cliente se, por sua culpa, acarretou a

extinção do processo, por não-atendimento de determinação para complementação

das custas” (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo,

Ap. c/Rev. nº 523.221, 10ª Câmara, rel. juiz Irineu Pedrotti, julg.

em 2-9-1998).

“O advogado que, por comprovada negligência, não cumpre as obrigações

assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever

(com que seja ultrapassado o prazo legal para a propositura da ação) o

direito de seu constituinte (cliente) a perceber prestações devidas, tem o

dever de indenizar o dano causado em face de sua conduta culposa”

(TJ/SP in RT 749/269).

“Responsabilidade civil – Advogado – Ação trabalhista proposta após o

decurso do prazo de prescrição. Ação trabalhista proposta só após o

decurso do prazo de prescrição. Impossibilidade, porém, de avaliar o

direito do reclamante. Indenização pela perda de chance de ver o pleito

examinado pelo Judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido

para julgar procedente a ação” (TJ/SP, Repertório IOB de Jurisprudência,

1997, caderno 2, p. 62. No mesmo sentido, também de

decisão do TJ/RJ publicada na RT 658/150.).

“Indenização – Responsabilidade civil – Exercício profissional – Erro inecusável

de profissional de Advocacia – Prescrição da ação – Não-argüição por ele –

Procedência do pedido (...)” (1° TAC/SP, LEXJTAC 121/225).

“Responsabilidade civil. Advogado. Age com negligência o mandatário

que sabe do extravio dos autos no processo judicial e não comunica o fato

à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar a mandante

(cliente) pela perda da chance” (TJ/RS, Revista Jurídica 174/69. No

mesmo sentido, TJ/RJ, Revista Jurídica 164/150, Ementa 4.522).

“Advogado que, ao apelar, dá mostra de que não leu a sentença e insistir

em erro evidente cometido na inicial e dá mostra de que desconhece

o conteúdo de documento que juntou incorre em culpa grave no exercício

da profissão, tornando-se responsável pelos ônus sucumbenciais”

(TJ/RS in RT 763/353).

“Mandato – Reparação de danos – Perda de prazos processuais – Culpa

grave – Indenização devida – Do exercício da Advocacia exige-se,

ao mínimo, o conhecimento de prazos processuais, a fim de que o profissional

possa realizar a correta defesa dos interesses de seu constituinte,

nos moldes admitidos pelas regras legais” (2º Tribunal de Alçada Civil

de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 521.964, 10ª Câmara, rel. juiz Marcos

Martins, julg. em 24-3-1999).

“Mandato – Responsabilidade civil do advogado – Artigos 159 e 1.330

do Código Civil e 32 da Lei nº 8.906/1994 – Não há culpa por

negligência do advogado que não recorre de sentença desfavorável, se foi

induzido por informações incorretas do cliente a promover ação temerária,

cujo direito prova irrefutável comprova inexistir. Inteligência do art.

31 e parágrafo único do artigo 32 da Lei nº 8.906/1994. Sentença

reformada” (2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº

520.828, 2ª Câmara, rel. juiz Felipe Ferreira, julg. em 22-6-1998).

“Mandato – Prestação de contas – Contrato de serviços advocatícios –

Advogado substabelecido – Reserva de poderes – Irrelevância – Responsabilidade

– Existência – Admissibilidade. O advogado substabelecido,

ainda que com reserva de poderes, responde diretamente perante a parte

constituinte pela prestação de contas do numerário por ele levantado

e depositado em sua conta particular” (2° Tribunal de Alçada Civil de

São Paulo, Ap. c/Rev. nº 537.698, 9ª Câmara, rel. juiz Ferraz de

Arruda, julg. em 3-3-1999).

“Mandato – Advogado – Indenização – Ação movida pelo cliente –

Desídia e culpa comprovadas – Cabimento – O advogado tem obrigação

de ressarcir o prejuízo do cliente se, por sua culpa, acarretou a

extinção do processo, por não-atendimento de determinação para complementação

das custas” (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo,

Ap. c/Rev. nº 543.109, 2ª Câmara, rel. juiz Gilberto dos Santos,

julg. em 29-3-1999).

“Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do

cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização

que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e

o a que teria direito o autor (TJ/SP in LEXJTJ 172/9). O STF tem

posição mais rigorosa sobre o assunto, afirmando que `pratica o crime

de patrocínio infiel o advogado que, sem expressa autorização do cliente,

realiza transação nos autos judiciais por este considerada altamente

danosa’. (in RT 521/501)”.

Tais arestos foram colacionados por Ernesto Lippmann, em artigo denominado

“A responsabilidade civil do advogado vista pelos tribunais”.33

8. Conclusões

1ª) A responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, dispõe o

dever de reparar o dano.

A responsabilidade civil supõe três elementos: a) um ato ilícito; b) a

violação do direito de outrem; c) nexo de causalidade entre esses dois fatores.

33 In Boletim Adcoas, Doutrina, n° 6, junho 2001, pp. 170/3.

2ª) A grande base em que se sustenta a responsabilidade extracontratual

é a culpa, que foi adotada pelo legislador brasileiro (art. 159 do Código

Civil).

O Código Civil, recentemente promulgado, seguiu a mesma linha,

embora reconheça a responsabilidade sem culpa no caso das atividades perigosas.

3ª) A teoria objetiva ou do risco contenta-se com a ocorrência danosa,

independentemente de culpa do agente, e surgiu como conseqüência das

revoluções industrial e tecnológica.

4ª) Profissional liberal é todo possuidor de título profissional, dentro de

determinada especialidade, com os conhecimentos de que é portador e age

com independência técnica e é responsável pelos atos que pratica, respeitadas

as disposições de lei e os princípios éticos.

5ª) A Advocacia compreende a defesa de pessoas, direitos, bens e interesses

e constitui atividade indispensável à administração da Justiça, a teor

da norma do art. 133 da Constituição Federal.

6ª) A responsabilidade do advogado perante o cliente é de natureza

contratual. A legislação brasileira exige o mandato para o exercício da Advocacia.

No mandato, além da representação e da onerosidade, está ínsita a prestação

de serviços.

7ª) A Advocacia é considerada como obrigação de meio, pois o contrato

entre o cliente e o mandatário normalmente não implica fim ou resultado.

Em certos casos, porém, o mandato poderá constituir obrigação de resultado,

quando tiver objetivo específico.

8ª) Para que o advogado possa responder civilmente perante o cliente há

a necessidade de ocorrência de dano, em razão de sua atuação.

9ª) No Brasil, após o advento do Código de Defesa do Consumidor, caminha-

se para a superação da distinção entre obrigação de meio e de resultado.

10ª) O advogado poderá ser responsabilizado civilmente por erro de

fato ou de direito, sendo que, com relação a este, deve existir o “erro grave”.

11ª) Incorre em responsabilidade civil o advogado que deixa de seguir

as instruções do cliente, embora não esteja obrigado a seguir orientação que

contraria sua consciência. Nesse caso, deverá renunciar ao mandato.

12ª) Também em relação aos conselhos e pareceres responde o advogado,

pois a instrução equivocada indica ao cliente o caminho errado.

13ª) O advogado autônomo, perante o Código de Defesa do Consumidor,

é considerado prestador de serviços. Sua responsabilidade não deve ser

interpretada nos estritos limites do art. 14, § 4º desse diploma, permitindo

a inversão do ônus da prova, em atenção ao cânone constitucional de proteção

ao consumidor.

14ª) Na impossibilidade de se separar completamente a obrigação de

meio da de resultado, a melhor interpretação da aludida norma (art. 14, § 4o

do CDC) dependerá do conteúdo da obrigação assumida.

Se houver previsão de resultado, incidirá a presunção de culpa. Se a obrigação

for de meio, ao cliente incumbirá demonstrar a culpa do causídico.

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ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, nº 1, p. 41-61, julho/dezembro - 2005