quarta-feira, 30 de junho de 2010

RECEBI DO DR. JORGE EDUARDO FRANÇA MOSQUERA (blagdoblog.blogspot.com)

Mandado pelo amigo (psicólogo e blueseiro Carlão Oliveira).V

Do blog eu vi o mundo, de Luiz Carlos AzenhaPublicadocê escreve

20 de junho de 2010 às 13:39

Celso Pitol: O Direito entregue aos “operadores” do Direito

O Direito mediocrizado

por Celso Augusto Uequed Pitol, no Perspectiva, por sugestão do Artur Wagner Junior


As aulas de Karl Von Savigny na universidade de Marburg eram concorridíssimas. As salas de aula – enormes, em forma de auditório, como era então o costume – não davam conta de tantos alunos e não foram poucas as vezes que o mestre de Frankfurt foi obrigado a lecionar no pátio da faculdade, como um líder político num comício ou um pregador num culto. Estudantes universitários de todas as partes da Alemanha matriculavam-se no curso de Marburg – e, antes dele, no de Berlim – para assistir às famosas palestras do professor e sua abordagem a um tempo original e conservadora do Direito. Savigny lecionava Direito Penal, das Obrigações , Possessório e Civil: em todas essas disciplinas partia pelo estudo do Direito Romano, origem comum de todos os sistemas jurídicos da Europa.

Para ele, o Direito era produto de uma evolução histórica e originário, assim como todas as manifestações da cultura, do espírito do povo – o Volkgeist -, que o verdadeiro jurista deveria ser capaz de ouvir e o legislador, de plasmar em normas que estivessem de acordo com este mesmo espírito. Savigny entendia – e o demonstrou em sua obra capital, História do Direito Romano durante a Idade Média – que o Direito Romano havia penetrado de maneira tão profunda na vida dos antigos povos germânicos que, mesmo após o fim do Império, ele sobrevivera nos costumes e das crenças comuns destes povos, constituindo, assim, um patrimônio que não se poderia destacar de sua cultura. Houve mesmo semestres em que os alunos de Savigny não abriram uma só lei alemã de sua época, dedicando todo o tempo ao estudo do Corpus Juris Civilis e a sua recepção pelos juristas europeus através dos tempos, desde a debacle do Império Romano até o século XIX.

Não que isso, como frequentemente, e erroneamente, se diz deste grande pensador fosse uma apologia à superioridade dos juristas romanos ou a uma erudição vazia e desvinculada da realidade, típica de homens de gabinete enclausurados em seu culto solitário do passado. Não por acaso, outra de suas obras-primas tinha o nome aparentemente contraditório de Sistema de Direito Romano Atual. Era o estudo do Direito Romano e de suas instituições que, para um alemão do século XIX, ainda teriam validade prática.

O que havia de vivo da obra de Cícero, Ulpiano, Justiniano e tantos outros merecia o estudo dos jovens alunos alemães; o que estava morto, que fosse assim considerado: morto. O Volkgeist não era em Savigny, ao contrário de muitos filósofos alemães da época (Schelling, Hegel e outros) um conceito metafísico, mas sim a consciência coletiva de um povo, expressa através de seus costumes, idioma, literatura, religião, música e, também, o seu direito. Savigny convidava seus estudantes correrem até as bibliotecas e ocuparem as jovens mentes com os velhos manuscritos, com os corpora jura e os volumes das seções de História e Filologia, não para levitarem num delírio de cultores dum passado mítico à Dom Quixote, mas para saírem de lá fortalecidos com a seiva que o passado, estudado com os pés bem firmes no presente, pode trazer aos homens.

Foi o que fez o jovem aluno Jakob Grimm. Filho de advogado, oriundo de uma família com poucas posses, escolheu o curso de Direito devido às amplas possibilidades de ascensão profissional que, já naquela época, assistia aos seus graduados. Grimm queria sair da faculdade com conhecimento suficiente para se tornar um bom funcionário público, um competente burocrata e, talvez, se tivesse sorte, um magistrado. Queria, enfim, ganhar a vida. O jovem Grimm foi então ter aulas com o então também jovem Savigny, que contava à época apenas 25 anos . Ao ouvi-lo, no fundo da classe, entre bocejos premeditados, discorrer sobre os primórdios da idéia de posse, citar os antigos juristas romanos, relembrar a história de Roma, submergir nas águas profundas do passado do Ocidente e emergir para observar este mesmo Ocidente nos dias em que viviam, veio-lhe uma súbita paixão que nunca mais lhe largaria. Não perdeu uma só aula do ilustre professor.

Tornou-se seu amigo, parceiro de pesquisas e acompanhou-o até várias bibliotecas da Europa em busca dos manuscritos de que Savigny falava em sala de aula.

Até então, Grimm era um rapaz curioso por diversos temas, amante de história, de línguas, de romances. Com as aulas e a tutela de Savigny, passou a pesquisador sério e profundo. Entrou como um aspirante a bom empregado. Saiu como um aspirante a historiador. O mundo perdeu um bom burocrata e ganhou o maior especialista em lendas populares da Europa, filólogo renomado, pesquisador e divulgador de contos populares que, ainda hoje, povoam a imaginação das crianças de todas as latitudes: João e Maria, A Gata Borralheira, Cinderela, Chapeuzinho Vermelho, Bela Adormecida e muitos outros. E tudo isso, só para não esquecermos, numa aula de Direito.

Até mesmo os alunos mais dados ao escárnio e à crítica eram obrigados a reconhecer a grandeza do grande mestre. “Savigny é impressionante”, disse um jovem renano chamado Karl Marx, assombrado com sua força argumentativa e sua erudição histórica. Posteriormente submeteria a escola histórica do Direito a severas críticas, mas não falta quem veja muito de Savigny no autor de O Capital (como Ludwig Von Mises, que considerava a influência de Savigny em Marx superior à de Hegel em alguns aspectos). E, como ele, muitos outros que passaram por sua cátedra até sua morte, aos 82 anos. Uma vida coberta de glórias.

Quase cem anos mais tarde, o historiador do Direito Erik Wolf deu o veredicto definitivo: “Savigny estabeleceu um programa de renovação da jurisprudência com base humanística, combinando o método histórico-filologico com o filosófico-sitemático”. E nós acrescentamos: um estudo que, apesar de seus erros aqui e ali, de suas imperfeições e equívocos, confere ao estudo do Direito a dignidade que a filologia e a história conferem a quem se aventura na seara das ciências humanas.

Em 1923, o escultor Hugo Lederer ergueu uma estátua de Savigny para ser colocada diante da antiga Biblioteca da Universidade Friedrich Wilhelm, atual Universidade Humboldt. Foi destruída pelos nazistas dez anos depois. A barbárie totalitária não apreciava Savigny e a escola histórica, apesar de alguns aparentes – só aparentes – pontos de contato entre os dois. Não é preciso, entretanto, ser um regime assumidamente totalitário para que uma escola, uma linha de pensamento, até mesmo uma determinada postura seja banida da vida intelectual de uma nação.

Não é preciso ir longe para demonstrá-lo. Se Savigny desse aulas no Brasil de hoje provavelmente seria expulso de todas as faculdades de Direito onde quisesse dar aulas. Com muita sorte conseguiria um emprego como professor de História. A partir do momento em que começasse a recuar o estudo da Lei ao passado, a estudar-lhe as origens, os fundamentos históricos, filosóficos, linguísticos, enfim, tudo o que ajudou a formar e a plasmar a lei dentro do quadro da cultura presente e que lhe ajuda a interpretar, a compreender e talvez mesmo a modificar este mesma lei, o velho Savigny seria, muito provavelmente, expulso da sala de aula sob gritos estridentes de que não estaria ensinando o que devia.

O mais triste é que o aluno a proferir o discurso não estaria errado. Savigny não estaria a ensinar o que devia. O que se deve ensinar em nossas faculdades de Direito não é a perscrutar a origem do nosso Direito, de nossas instituições, de nossa sociedade, de tudo quanto está , diretamente ou indiretamente, ligado ao País que, sob a égide da lei, se formou e se forma diariamente. O que se deve ensinar em nossos cursos jurídicos não é este “programa de renovação da jurisprudência com base humanística, combinando o método histórico-filologico com o filosófico-sitemático”. O que se deve ensinar em nossas faculdades de Direito é a sermos o que o menino Jacob Grimm queria ser antes de ter aulas com Savigny.

O quadro parece amargamente descrito. Errado: não é nada além do que este articulista ouviu de um professor, numa aula de Antropologia Jurídica, quando perguntaram sobre seu método de trabalho noutra disciplina que ministrava, a de Direito Penal: “Lá eu não ensino Direito Penal, e sim o Código Penal brasileiro”. Não sei se o ilustre professor já teria ouvido falar da conhecida frase do jurista francês Bugnet, que afirmava, sem o menor pudor, não conhecer o Direito Civil e ensinar o apenas o que sabia, o Código de Napoleão. Provavelmente, não. Da mesma forma, poderiam os professores admitir, sem o menor pudor – que, muitas vezes, é sinônimo de hipocrisia e falta de coragem – que não ensinam Direito, e sim o que sabem, isto é, passar em concursos.

Francesco Carnelutti já dizia que o jurista que é somente jurista é uma pobre e triste coisa. Da mesma forma, a faculdade de Direito que é simplesmente, um curso onde se decoram leis, onde se prepara para o exame de Ordem e onde a excelência é medida pelo percentual de aprovação neste mesmo exame, nada pode ser além de uma pobre e triste coisa de consequências nefastas não só para o futuro do Direito mas para a própria vida intelectual da Nação.

As faculdades de Direito sempre foram um espaço onde vicejou a discussão dos destinos do país em todos os âmbitos, do cultural ao político, do social ao econômico, envolvendo professores e estudantes num debate multidisciplinar que terminava, não raro, na formação de grandes nomes da vida pública nacional em todos os aspectos que o termo “público” pode comportar. Como pode haver tal debate se o Direito, reduzido apenas ao Code Napoleon e seus descendentes, transforma-se em mero estudo desvinculado de tudo quanto o cerca e nele influi decisivamente?

É altamente revelador que a proibição do uso de Códigos em provas acadêmicas, prática incentivada pelas instituições de ensino e cada vez mais aplicadas pelos professores, só tem sido de fato empregue após a proibição dos mesmos pelo exame da Ordem dos Advogados. As questões do dito exame, de múltipla escolha, embotam o raciocínio e impedem o estudo aprofundado das questões. Exigir de uma ciência humana – ou do Espírito, como se dizia outrora – que apresente respostas únicas e definitivas, a serem marcadas com caneta esferográfica sem possibilidade de discussão posterior é negar os próprios fundamentos da idéia de ciências humanas.

Tal método, se empregue num exame de admissão profissional, é equivocado; expandido para o estudo acadêmico é uma verdadeira catástrofe intelectual. A consagração da nova mentalidade está consubstanciada no termo que, desde há pelo menos vinte anos, se escolheu para denominar o que um dia chamou-se jurista: operador do Direito. Não estudioso: operador. Como o operador de máquinas do sempre atual Tempos Modernos de Charles Chaplin, que limita-se a agir mecanicamente para produzir o máximo com o mínimo de tempo.

A questão é que, mesmo findo o serviço, o operador em questão continuava a agir mecanicamente, apertando parafusos imaginários num objeto que não existia. Findo o estudo universitário, o operador do Direito sairá para a vida profissional e operará com maestria aquilo que conhece. Responderá, com a devida precisão, às questões do exame de Ordem que estudou exaustivamente estudou durante os cinco anos de curso (e no ano de curso preparatório que, quase que certamente, acabou por ter de matricular-se). Provavelmente operará o que aprendeu em seu dia a dia, seja qual for a área em que escolheu. Tornar-se-á uma pobre e triste coisa, pronta continuar a manejar a chave de fenda, a apertar o parafuso e a destruir estátuas de grandes nomes da cultura Ocidental quando mandarem fazê-lo.

terça-feira, 29 de junho de 2010

29/06 - Ex-presidente da

OAB/PR diz que novo Código

de Processo Civil é

autoritarismo condenável.




O jornal Folha de Londrina publicou na edição de domingo (27), uma entrevista com o ex-presidente da OAB Paraná, Alfredo de Assis Gonçalves Neto, que critica a o novo Código de Processo Civil. Confira o texto na íntegra:



“Novo código é autoritarismo condenável”



Limitar o número de recursos e reduzir em até 70% o tempo médio de tramitação de ações judiciais. Estes são os principais objetivos do Novo Código de Processo Civil (CPC), que foi apresentado por uma comissão de juristas do Senado Federal. O novo texto, que conta com 250 artigos a menos do que o atual, está em uma Comissão Especial do Senado aguardando votação. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), atualmente tramitam mais de 70 milhões de processos nos tribunais brasileiros - 40 milhões estão em fase de execução. E a possibilidade de inúmeros recursos é apontada como a maior causa da lentidão.



No entanto, para Alfredo de Assis Gonçalves Neto, vice-presidente da seção paranaense do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa-PR), suprimir o número de recursos é um autoritarismo judicial condenável em um país de regime democrático. ''Limitar os recursos não resolve o problema porque as medidas judiciais - como mandados de segurança - vão 'entupir' os fóruns da mesma forma'', afirma. Segundo ele, é preciso identificar onde está o gargalo que trava o bom andamento da Justiça. ''Temos que remediar as deficiências e não alterar o código'', defende Gonçalves Neto, que é ex-presidente da seção estadual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PR).



Uma das prioridades do novo Código de Processo Civil é agilizar o andamento de ações judiciais. Para isso, uma iniciativa é reduzir o número de recursos nos processos. Esta restrição pode caracterizar cerceamento ao direito constitucional de ampla defesa?



A Constituição estabelece que deve ser garantido o amplo direito de defesa com os recursos inerentes, que são tradicionalmente conhecidos. A redução de recursos irá trazer uma insegurança jurídica e aparentemente vai violar a nota constitucional. A inciativa de alterar o código coube ao presidente do Senado (José Sarney - PMDB-AP), que constituiu uma comissão para discutir o assunto. Mas não houve uma estrutura e um assessoramento adequado para propor todas as mudanças.



Então o senhor não concorda com a restrição ao número de recursos?



Além de causar uma insegurança jurídica, suprimir recursos seria um autoritarismo judicial que é condenável em um país de regime democrático. Deixar um único juiz decidir a demanda ou fazer com que essa decisão produza efeitos imediatos é muito perigoso para os jurisdicionados. Do ponto de vista do poder judiciário interessa diminuir a carga de trabalho e, com isso, a supressão de recursos é a primeira alternativa. No entanto, não pensam nas consequências. Muitas vezes a ofensa do direito de uma das partes implica a necessidade de buscar outros meios, como o mandado de segurança. Por isso, suprimir recursos acaba não resolvendo o problema porque aparecem medidas judiciais que vão entupir os fóruns da mesma forma.



E quais medidas são indicadas para desafogar o Judiciário?



Primeiramente, tem que ser feito um diagnóstico. É preciso ver onde está o gargalo que trava o bom andamento da Justiça. Por exemplo, no Paraná, se nós eliminarmos a demora que os processos têm em cartório abreviaríamos muito a demora dos processos. Os advogados têm prazos e devem cumpri-los, mas o que se nota é que o cartório, o juiz e o Ministério Público não têm. Os processos ficam eternamente parados por conta de uma ineficiência da estrutura do poder judiciário e não do Código de Processo.



As medidas que pretendem dar celeridade aos processos, portanto, devem ser ainda mais amplas?



Qualquer reforma do código a pretexto de agilizar os processos deve necessariamente passar por um diagnóstico do poder judiciário. No Paraná, a demora acontece devido à deficiência da estrutura. Por isso, a reforma do código sem alterações na estrutura não vai melhorar em nada a rapidez da Justiça.



Investir na contratação de profissionais, então, é uma medida adequada para reduzir a morosidade?



É uma medida pequena que já iria desafogar o Judiciário. O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) tem 33 ministros, que reclamam da carga de serviço. E há espaço para aumentar o número de ministros em pelo menos dez vezes. Claro que precisa haver uma estrutura correspondente. Nós estamos clamando para ter o Tribunal Regional Federal no Paraná. E aí eu pergunto: de que adianta mudar o código? O tribunal vai continuar não sendo instalado e nós vamos continuar enfrentando uma série de problemas por não contarmos com esse tribunal.



O processo eletrônico, que está cada vez mais presente no dia a dia dos operadores do direito, não deveria fazer parte desse debate?



Claro que sim. Essa é uma das razões pelas quais eu defendo que não é o momento para se elaborar um novo código que em nenhuma linha contempla a implantação do processo eletrônico. Nós temos alguns juizados e órgãos que já estão utilizando o processo eletrônico em grande intensidade, mas há uma dificuldade muito grande. O Conselho Nacional de Justiça está recomendando a unificação dos processos eletrônicos. A legislação não exclui o processo físico e há tribunais que estão fazendo isso. O processo eletrônico é uma realidade que precisa ser amadurecida e adequada ao nosso ambiente.



Quais são as propostas do Cesa para aumentar a velocidade das decisões judiciais sem afetar o direito constitucional a ampla defesa?



O Cesa deliberou por unanimidade que não havia necessidade de elaborar um novo Código Civil. Para agilizar o poder judiciário é necessário identificar onde está o problema, é preciso verificar se a razão da demora está na lei, no deficiente preparo de seus aplicadores, na burocracia ou na falta de estrutura. Temos que remediar as deficiências e não alterar um código que não aparenta ser o causador dos problemas.



Fonte: Folha de Londrina / OAB-PR

Nota do responsável pelo Blog.
Convém que se analise também, o número de ações em que são partes o Estado, Municípios e a União, penso que se os três poderes cumprissem com seus compromissos o poder judiciário estaria desafogado.

quinta-feira, 10 de junho de 2010



CLÁUSULA PENAL




1. Conceito
2. Natureza Jurídica
3. Direito Comparado
3. Vantagens da Cláusula Penal
4. Espécies da Cláusula Penal
5. Distinção entre moratória e compensatória
6. Finalidades da Cláusula Penal
7. Código Civil Brasileiro (arts.)
8. Lei de Usura
9. Código de Defesa do Consumidor
10. Astreinstes.
11. Observações finais


CONCEITO


A Cláusula Penal ou Pena Convencional é um pacto acessório, adjeto a um contrato, pelo qual as partes contratantes estabelecem uma pena para qualquer delas que incida em mora ou venha a inadimplir o contrato. É a stipulatio penae dos romanos, correspondendo a um reforço de garantia do cumprimento da obrigação, admitindo a maioria dos autores e a jurisprudência como uma prefixação das perdas e danos.
ADJETO = ACRESCENTADO, JUNTADO, ADJUNTO.


Para que exista a Cl. Penal é necessário:


Sujeito ativo + sujeito passivo + vínculo jurídico + contrato + cláusula acessória + descumprimento do contrato = pena estipulada (stipulatio penae).


Pena = normalmente estipulada em dinheiro.


Nada impede, porém, que corresponda a uma prestação de outra natureza


NATUREZA JURÍDICA
É obrigação acessória de um contrato principal.
Se o contrato principal for nulo, nula será a cláusula penal.


DIREITO COMPARADO
Posição dos doutrinadores franceses : art. 1.152 do Código Civil Francês.
A pena (astreintes), representando perdas e danos pré avaliados para o caso de inadimplemento seria o máximo da indenização devida. Se o prejuízo resultante da inexecução exceder o montante da cláusula penal, não pode o mesmo ser reclamado.

Posição alemã e suiça:
Permitem que além da pena convencional, possa o credor reclamar o excesso de prejuízo, se o provar.

Posição Italiana:
O Código Civil Italiano só admite recurso às perdas e danos, pelo credor não satisfeito com a cláusula penal, se expressamente se estipulou. Portanto, se nada se estipulou, aquela representa o máximo de indenização exigível.
Em síntese a função principal da cláusula penal é a de servir como cálculo pré-determinado das perdas e danos, calculadas tendo em vista o eventual prejuízo decorrente de uma possível inexecução.


VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL
A – aumenta a possibilidade de adimplemento da obrigação;
B - facilita o recebimento da indenização em caso de descumprimento do negócio;
C – o devedor teme ver acrescida a prestação pelo acréscimo da multa;
D – Poupa ao credor o trabalho de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, a fim de alcançar a indenização.


ALTERNATIVAS
Ex. de ocorrência: Num contrato de compromisso de compra e venda inadimplido, com o estabelecimento de pena, quando o vendedor se recusa a entregar a escritura definitiva de compra e venda ou a entregar a coisa vendida.
a) – Ação Judicial, obtendo sentença que substitua a declaração do vendedor;
b) Exigir o pagamento da multa convencionada;
c) Se a multa for pequena e permanecer o comprador em prejuízo, nada o impede de, abrindo mão da multa, cobrar-se de todos os danos sofridos com base no art. 389 do CC.


ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
Compensatória e Moratória
COMPENSATÓRIA – Refere-se à inexecução completa da obrigação. Ex. Inadimplência do contrato.
MORATÓRIA – Refere-se ao descumprimento de alguma cláusula especial ou simplesmente da mora. Ex. atraso nas prestações mensais.


A responsabilidade pelas perdas e danos surge como conseqüência imediata da inexecução das obrigações para a parte inadimplente. Compreendem-nas o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar
Fazer sempre a distinção entre uma e outra (compensatória e moratória).


Na compensatória não se pode cumular o pedido da multa com o cumprimento da obrigação ou da indenização.
Na C.P. moratória é permitida a cumulação da multa ao pedido principal.
A Cláusula Penal é uma prévia avaliação das perdas e danos sem necessidade de comprovação.


FINALIDADES DA CLÁUSULA PENAL
São duas:
a) Representa compulsóriamente um reforço da obrigação principal.
b) Serve de cálculo pré-determinado das perdas e danos > eventual prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação.



OBSERVAÇÕES :
Não pode o devedor eximir-se da obrigação, entregando a importância estabelecida em cláusula penal. Esta é uma alternativa em benefício do credor.

Ao credor compete:
1) Exigir a prestação ou
2) Pleitear perdas e danos ou
3) Preferir a importância convencionada.


LEI DE USURA
Só abrange os contratos de mútuo e só podendo a cláusula penal ser exigida em ação judicial.
O CODECOM (Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 em redação dada pela Lei 9248/96 fixou os limites das multas de mora em 2% do valor das prestações nos contratos que envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento.
DIREITO CIVIL – 2º ANO

Prof. Geraldo Doni Júnior

DA MORA



1- Conceito; 2- Mora do Devedor; 3 - Pressupostos da Mora do Credor; 4 - Da culpa e das Excludentes da Mora; 5 - Mora do Credor; 6 - Purgação da Mora.


1- CONCEITO

Mora, num conceito simplificado, significa demora, retardamento, atraso, injusto ou proposital na execução da obrigação com relação ao tempo, lugar, forma ou modo convencionados;

Devemos nos ater à noção jurídica da mora, posto que ela ultrapassa os limites do retardamento, não se contentando apenas com a medida do tempo para o pagamento, mas também, quando não se atende ao lugar onde ele deva ser realizado e ao modo de cumprimento da obrigação
Segundo Silvio Rodrigues (ob.Cit., p. 268), “o descumprimento da obrigaão pode ser relativo ou absoluto. No primeiro caso, dá-se a mora quando a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, porém, ainda assim o pagamento foi proveitoso para o credor. Quando a obrigação não foi cumprida nem poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor, dá-se o inadimplemento absoluto” (grifamos).
Vemos aí, que no descumprimento relativo, mesmo que a obrigação não seja cumprida como convencionado, de uma maneira ou de outra ela será adimplida, ao passo que no descumprimento absoluto ela não foi e nem será cumprida.

Tanto o devedor, como o credor podem incorrer em mora.

A mora do credor denomina-se mora accipiendi ou credendi, ocorre quando de alguma maneira o credor obstaculiza o recebimento da obrigação, no tempo, lugar e modo convencionados. Washington de Barros entende que “incorre em mora o credor, se se recusa a receber o pagamento no tempo e lugar indicados no título constitutivo da obrigação, exigindo-o de forma diferente ou pretendendo que a obrigação se realize de modo diverso” ( Washington de Barros Monteiro – in Curso de Direito Civil, 4ºvol., 29ª ed. Saraiva, p.266).

A mora do devedor é chamada de mora solvendi ou debendi, ocorre quando este não satisfaz a tempo a obrigação, ou não a realiza no local convencionado, ou então não a cumpre do modo a que se obrigara.

Devemos considerar que na mora solvendi, como na accipiendi, apresenta-se um fato humano, intencional ou não intencional, que gera a imperfeição no cumprimento. Atente-se também para o fato de que o artigo 394 do C.C., não menciona se incorre em mora o devedor culposo ou não, por isso o artigo supramencionado deve ser conjugado com o art. 396 do mesmo Codex e que dispõe: “Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora”.

Observamos então, que exclui-se da noção de mora o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, o fortuito e a força maior, que impedem o cumprimento .A escusativa tem sua prova colocada sobre os ombros daquele a quem aproveita. (grifamos)

Portanto, a mora pressupõe sempre um retardamento injusto imputável ao devedor : culpa non carens

2- MORA DE DEVEDOR

O art. 394 do Código Civil, refere-se à mora no pagamento, significando este, PAGAMENTO, não só no sentido pecuniário, mas no sentido amplo da expressão, de modo a abranger as obrigações em geral ( dar, fazer e não fazer).
O inadimplemento ou inexecução é o descumprimento da obrigação, que pode ser total ou parcial, como no caso de perecimento do objeto, da falta absoluta do pagamento ou ainda, quando embora o pagamento realizado, não mais aproveite ao credor. Neste caso a inexecução da obrigação faz com que o devedor seja responsabilizado pelas perdas e danos.

Já se disse anteriormente que segundo os preceitos de direito civil, considera-se o devedor em mora a partir da data do vencimento da obrigação, independentemente de notificação, interpelação ou protesto ( art. 397 – CC), conforme estabelecia o princípio romano, dies interpellat pro homine ( o dia interpela pelo homem). Significando que, se a obrigação não foi cumprida na data aprazada, o devedor é considerado moroso e esta mora é denominada de mora ex re.
Há que se salientar, contudo, que nas obrigações referentes a imóveis, entende-se que a mora somente se constitui a partir de prévia notificação ou interpelação judicial ou extrajudicial, conforme determina o Dec. Lei 58 de 10.12.37 e o Dec. Lei 745 de 07.8.69. É a chamada mora ex persona onde dies non interpellat pro homine.

3 - PRESSUPOSTOS DA MORA DO DEVEDOR

Os pressupostos para que o devedor incorra em mora segundo Washington de Barros Monteiro são :

a) a existência de dívida positiva e líquida;
b) vencimento dela;
c) inexecução culposa por parte do devedor;
d) interpelação judicial ou extrajudicial deste, se a dívida não é a termo, com data certa.

A existência de dívida positiva e líquida significa dizer que a obrigação admite exigibilidade imediata, dada a sua liquidez e certeza.
Para que o devedor seja considerado em mora, é mister que o débito esteja vencido em razão de culpa do devedor e mais, se não houver prazo determinado para pagamento é necessário que o credor através do meios judiciais ou extrajudiciais tenha constituído o devedor em mora.

4 - DA CULPA E DAS EXCLUDENTES DA MORA.
A mora do devedor apresenta um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados, o lado subjetivo descansa na culpa do devedor . “A culpa é a essência da mora, ela se presume sempre, cabendo ao devedor provar que não houve fato ou omissão a ele imputável, mas sim uma impossibilidade motivada pelo próprio credor, ou por causa razoável que obstasse o pagamento, ou, ainda, por impossibilidade absoluta de cumprir a obrigação” .
Saliente-se, todavia, que a insolvência, ou a impossibilidade de obter dinheiro para pagar, não são justificativas para liberar o devedor da mora.
GIORGI explica satisfatoriamente a razão desse princípio: quem assume, ainda que de boa fé, uma obrigação superior às suas forças, ou quem não sabe conservar os meios para cumprir a obrigação assumida, está em culpa, e espera em vão poder subtrair-se aos efeitos jurídicos do inadimplemento imputável .

As obrigações naturais não abrigam o instituto da mora.
As dívidas vencidas em domingos e feriados, ficam adiadas para o primeiro dia útil imediato, impedindo a mora.
Manifestando o devedor a intenção de adimplir com a obrigação e por qualquer razão impeditiva comprovável, que obste o pagamento o não realize (art.396), não incidirá em mora. São, portanto, excludentes da mora o caso fortuito e a força maior.
Exemplificando: se o devedor à época do pagamento se encontrar preso, se a via de ligação entre o domicílio do devedor e o local de pagamento estiver interrompida, se estiver doente, são fatos que o impedem de realizar o pagamento independemente de culpa.

5-MORA DO CREDOR
Já vimos que a culpa é conceito básico na mora do devedor, basta que se analise os arts. 394 conjugado com o art. 396 do CC, para que não nos oponhamos à afirmativa. Sem a existência de negligência, imprudência ou dolo, não há mora.
A mora do credor, para que ocorra, exige que este sem uma causa justificável se recuse a receber o pagamento.
É um dever do credor aceitar a prestação e colaborar no seu cumprimento por parte do devedor.
Assim, por exemplo, não pode o credor furtar-se ao recebimento na data aprazada, tendo em vista eventuais oscilações da moeda. É seu dever na data do pagamento, estar no local designado para receber ou, se outra coisa não se convencionou dirigir-se ao domicílio do devedor para que este cumpra a sua obrigação.

Verifica-se a mora do credor, por conseguinte, não somente quando recusa a oferta do devedor, em tempo e lugar designados, senão também quando não intervém no momento oportuno e não torna possível, com a sua atividade o cumprimento da obrigação ( In J.M. Carvalho Santos, ob cit., cfr. CARMELO SCUTO, La mora del creditore, pág. 2, apud CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado, cit., pág. 345, nota 2), já recusando o seu concurso preliminar e necessário à execução do negócio jurídico, como no caso em que não se manifesta quando lhe cabe o direito de opção ou escolha, ou não prepara as contas, já cumprindo mal o seu dever, como nos casos em que se nega o recibo em devida forma, ou recusa a restituição do título etc. (Carvalho Santos, ob. cit. p. 319, cfr. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado, cit.,n. 418).

O credor que recusar injustificadamente em receber o pagamento, deixa o devedor isento de responsabilidade, cessando os juros de mora, bem como os riscos atinentes à coisa, significando dizer que a deterioração do objeto sem culpa do devedor enquanto estiver em mora o credor, não será considerado ônus do devedor, até mesmo, se o credor receber a coisa no estado em que ela se encontra ou então aceitar a sua deterioração total.
Caso o devedor tenha tido gastos para manter a coisa íntegra, enquanto esta esteve em seu poder durante a mora do devedor, deverá o credor ressarcir o devedor de tais despesas é o que se depreende do art. 400 do CC.
Ainda seguindo os passos de Carvalho Santos (ob. citada), em síntese podemos salientar que, para que se caracterize a mora do credor são necessários:
a) que o devedor tenha feito a oferta do pagamento como combinado, ou tenha convidado o credor a prestar sua colaboração necessária para o adimplemento da obrigação ou;
b) que a oferta não tenha sido feita por fato imputável ao credor, como, por exemplo, nas dívidas quesíveis, em que o credor não comparece ou não manda representante no local determinado para receber o pagamento ou;
c) quando o credor se ausenta sem deixar pessoa qualificada para receber o pagamento ou;
d) quando o credor declarar de antemão que não aceitará o pagamento ou;
e) quando o credor exige mais, ou coisa diversa daquela contratada ou;
f) simplesmente, tenha o credor recusado a oferta sem motivo justo.

Em síntese, a mora do credor se caracteriza pela:
a) oferta do devedor;
b) a recusa do credor.

6 - PURGAÇÃO DA MORA
Como sabemos, tanto devedor como credor podem incorrer em mora.
Mora do devedor.
Purgar a mora, significa que o devedor deve oferecer ao credor o valor do débito, acrescido da importância dos prejuízos que esta mora deu causa desde a data do vencimento e a data da oferta
Mora do credor.
O credor purga a sua mora se oferecendo para receber a prestação, sujeitando aos efeitos da mora até a data, inclusive arcando com as despesas tidas pelo devedor com a manutenção da coisa desde a data determinada para o pagamento até a da sua aceitação.
Mora simultânea (credor e devedor), Antigo art. 959, III do Código Civil de 1916.

Dizia-se que a mora podia ser purgada por parte de ambos, renunciando aquele que se julgasse prejudicado nos direitos que da mesma lhe provieram.
Silvio Rodrigues, citando AGOSTINHO ALVIN quando censurava este artigo, ensinava que não pode haver mora de ambos os contratantes, pois a mora de um exclui a mora de outro. Se o devedor é moroso, o credor não pode sê-lo, e vice-versa.
Entendia o autor citado por Silvio que, o sentido da norma é outro. O legislador quis, decerto, dizer que a mora de um e de outro se purga pela renúncia, feita por seu contendor, dos direitos da mesma resultantes.
Em resumo, poderíamos dizer que o credor pode renunciar os direitos que a mora do devedor lhe confere, recebendo sem os acréscimos, quando o devedor pagar de maneira contrária à estabelecida, e da mesma forma pode assim agir o devedor quando ocorrer mora do credor.

MARCO AURÉLIO S. VIANNA (ob. citada), entende que, duas questões subsistem sobre a mora do devedor, uma delas, sobre se a purgação da mora depende do consentimento do credor e a outra, até que momento pode ser ela emendada (emendatio morae), para concluir que ambas caminham no sentido de que o devedor purgue a mora sem que se leve em conta a vontade do credor, sempre que a purgação não se choque com o direito adquirido por este de, por exemplo, rescindir o contrato se assim preferir.

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