quarta-feira, 24 de agosto de 2011

TRADIÇÃO E RISCOS DA COISA.


Todos aprendemos que os riscos da coisa correm por conta do vendedor, assim como os do preço correm por conta da comprador (CC, art. 492).

Também aprendemos que se a coisa perecer antes da entrega ao comprador, o vendedor responde pelos prejuízos, a menos que tenha havido causa fortuita ou força maior.

Da mesma forma, caso o preço fique defasado, em razão da inflação, por exemplo, quem corre o risco de arcar com a correção monetária é o comprador pois a ninguém é dado o direito de enriquecer indevidamente.

Sobre os riscos da coisa, há três hipóteses em que o comprador os assume mesmo antes da tradição se completar (Ulhoa Coelho, 2005, p. 160).

A primeira diz respeito às coisas que se transmitem contando, pesando, medindo ou assinalando. Se já tiverem sido postas à disposição do comprador, é dele o risco se ocorrer perda por fortuito no ato de contar, marcar ou assinalar ou se estava em mora de as receber (art. 492,§§ 1º e 2º). A segunda decorre da expedição da coisa, por ordem do comprador, para lugar diverso do tradição, a menos que o vendedor tenha descumprido as instruções recebidas (art. 494, CC). A terceira é pertinente às vendas com reserva de domínio, em que riscos são assumidos pelo comprador tão logo transferida a posse, a despeito de a propriedade resolúvel remanescer nas mãos do vendedor (art. 524).
Coelho (p.160), adverte, ainda, a tradição ocorre no lugar em que as coisas se encontravam no momento em que celebrado o contrato, salvo se as partes convencionaram em outro sentido (CC, art. 493). A identificação do local da tradição é importante para a distribuição dos riscos da coisa entre as partes da compra e venda. Não importa que as partes tenham outros domicílios, mas sim, o local onde se encontra a coisa. A partir do momento que a coisa deixa o local onde se encontrava, opera-se a tradição e qualquer perda passa a ser suportada pelo comprador. A lei aqui é supletiva; os contratantes podem estabelecer de comum acordo, a respeito do lugar da tradição, qualquer outro diverso daquele em que se encontrava a coisa no momento da contratação, se solução diversa melhor atender seus interesses.









quarta-feira, 17 de agosto de 2011

DA VENDA A CONTENTO OU SUJEITA A PROVA.


A condição suspensiva da venda feito a contento está clausulada pela subordinação do negócio à circunstância da satisfação do adquirente. Enquanto o comprador não manifestar sua aceitação não se terá a venda como perfeita e obrigatória.

Nesta espécie de venda, se classifica a dos gêneros, que se costumam provar, medir, pesar, ou experimentar antes de aceitos.

Contudo, tendo a coisa as qualidades afirmadas como certas, abonadas pelo vendedor, e reconhecida adequada para o fim a que se destina, não poderá o comprador, feita a experimentação, recusá-las por puro arbítrio, sem a devida motivação, o que importaria em potestatividade pura, defesa (proibida) por lei (Jonas Figueiredo Alves. P.453.CC Comentado).


Obs. No caso da venda a contento, embora haja a tradição do bem móvel, o domínio do bem não é transferido. A concordância do comprador é, portanto, uma condição suspensiva da alienação.

RETROVENDA.

Direito de resgate = direito de recobrar = direito de retrato = Tem o vendedor o direito de exigir que o comprador lhe revenda o imóvel.

Restrito apenas aos bens imóveis.

Instituto em desuso. O compromisso de compra e venda é mais eficaz.

Para que a retrovenda tenha efeito erga omnes : o direito de retrovenda deve ser registrado no Registro de Imóveis, juntamente com a Escritura Pública de Compra e Venda.

O prazo para recobrar o imóvel é decadencial (máximo 3 anos).

A alienação feita a terceiros adquirentes será resolvida pelo exercício do direito de resgate, ainda que eles não conheçam a cláusula de retrato. Esse direito do vendedor, clausulado no negócio jurídico, torna-se transmissível, podendo ser cedido ou transmitido a herdeiros e legatários.



DA PREEMPÇÇÃO OU PREFERÊNCIA

É cláusula especial à compra e venda. Garante ao vendedor o direito de recompra da coisa vendida, se o comprador resolver vendê-la ou oferecê-la a dação em pagamento.

Difere da retrovenda nos seguintes sentidos:

a) Na retrovenda o vendedor da coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la independentemente da vontade do comprador;

b) A Preempção versa também sobre coisa móvel.

Assim, na preempção o caso o comprador queira vender o bem a terceiros, estará obrigado, antes, a oferecer ao vendedor, que se pagar o mesmo valor oferecido pelo terceiro, terá preferência sobre ele.

Para que esse direito exista são necessários os seguintes requisitos:

- O comprador tem que querer vender o bem adquirido;
- O vendedor tem que querer recomprar o bem, estando disposto a pagar ao comprador o preço que ele tiver conseguido com terceiros;
- O vendedor tem que exercer o direito no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 513 do CC. (FGV). Se o prazo não for estipulado, o direito de preferência caducará em três dias, no caso de bem móvel, e em 60 dias, no caso de bem imóvel.

O prazo começa a contar a partir da notificação do proprietário (comprador) ao vendedor informando seu interesse em vender o bem (FGV).



sexta-feira, 12 de agosto de 2011

DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR




ARTS. 467 a 471

Prof. Geraldo Doni Junior.



Art. 467.

No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.



Não há artigo correspondente no CC de 1916.



Neste tipo de contrato faculta-se a um dos contratantes, no negócio jurídico celebrado pela cláusula pro amico eligendo, a indicação de outra pessoa que o substitua na relação contratual, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações dele decorrentes.



Aspectos principais:

Negócio jurídico, cláusula pro amico, outra pessoa substitui uma das partes na relação contratual, assunção de direitos e deveres.

Se o indicado recusar ou for insolvente e a outra parte desconhecer, permanece o contrato somente eficaz entre os contratantes.



A indicação deverá ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.



Esta é uma atribuição daquele que detém a faculdade indicar outro em seu lugar, diante do seu vínculo ao contrato.



A partir do momento em que o nomeado é notificado e aceita a substituição, para o efeito de liberar o nomeante do vínculo original, deve observar a mesma forma que as parte usaram no contrato.



(469) A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que foi celebrado. (reparar que praticamente repete o dito no art. 467). Significando que retroagem os efeitos do vínculo obrigacional sobre o nomeado, ficando o contratante que exercitou a faculdade da cláusula pro amico eligendo, liberado da obrigação.



A lei não trata do momento da liberação, embora possa se concluir que o contratante originário retira-se do contrato, quando a aceitação operar-se como declaração de vontade e pela forma vinculada, ocorrendo a substituição.



(470) O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários: se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la; se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.



No caso, o contrato permanece válido entre os que o formaram, sujeitando-se os contratantes às obrigações que lhe são cometidas.



(471) Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários. (repetição do art. 470) – ver a regra do art. 104, I.













DO DISTRATO



ART. 472.



O DISTRATO SE FAZ PELA MESMA FORMA EXIGIDA PARA O CONTRATO.



O distrato é negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. É o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (Resilição bilateral), quando ainda não se tenha executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (ex nunc ).



FORMA: A forma do distrato submete-se a mesma forma exigida por lei para o contrato para ter sua validade. Não obrigatória a forma, o distrato é feito por qualquer modo, independente de forma diversa pela qual se realilzou o contrato desfeito.



(473) Resilição unilateral.

Opera-se mediante denúncia notificada à outra parte. Somente nos caso em que a lei expressa ou implicitamente o permita.

Admitida por ato de vontade de uma das partes em face da natureza do negócio celebrado.

Termina o vínculo mediante notificação (denúncia do contrato).

Permissão da lei. Ex. art.682, I, 686, 687 e 688 ( mandato), do comodato, do depósito e dos contratos de execução continuada por tempo indeterminado, como sucede por denúncia imotivada nos contratos de locação.



Com relação ao parágrafo único a resilição unilateral pode ter seus efeitos postergados, no caso em que uma das partes tiver feito investimentos consideráveis para sua execução.. Equivale ao aviso prévio contratual, como medida legal de proteção, preventiva de conseqüências.

Garantir prazo compatível ao proveito do investimento, atendido o vulto e a natureza do contrato.

quarta-feira, 10 de agosto de 2011

ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, nº 1, p. 41-61, julho/dezembro - 2005

Justino Magno Araújo

DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO



 
SUMÁRIO: 1. Noção de responsabilidade. A responsabilidade civil. O fundamento jurídico. 2. Teorias sobre a responsabilidade civil. A culpa e o risco. 3. Conceito de profissional liberal. A Advocacia. Função social do advogado.4. Responsabilidade contratual do advogado. Advocacia: obrigação de meio ou de resultado? 5. Responsabilidade civil do advogado. Erro de fato ou de direito. Desobediência às instruções do cliente. Responsabilidade por conselhos ou pareceres. 6. A responsabilidade civil do advogado e o Código de Defesa do Consumidor. 7. Jurisprudência. 8. Conclusões. 9. Bibliografia

 

1. Noção de responsabilidade. A responsabilidade civil



 

Quando estudamos a noção de responsabilidade, verificamos que o

vocábulo significa “a obrigação de responder por seus próprios atos e seus
efeitos, ou por atos de terceiros, em virtude de lei ou de convenção”.1
Em sentido ético ou moral, a responsabilidade pode ser definida como
“a situação daquele que, tendo violado uma norma de conduta, está exposto
sofrer as conseqüências de seu ato”.2


 
1 NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, p. 729.





2 DONI JÚNIOR, Geraldo. Responsabilidade Civil do Advogado e a Ética no Exercício da Profissão, p.31.


 
Assim, quando uma pessoa viola uma norma legal praticando um ato
ilícito, fica sujeita à responsabilidade de arcar com os danos decorrentes
daquele ato.

A indenização dos prejuízos causados a outrem representa a sanção.
Então, a responsabilidade acaba por garantir ou assegurar o pagamento
daquele que se obrigou, em vista do ato ilícito praticado.


Da noção de responsabilidade, como obrigação de responder por atos
ou omissões próprias ou de terceiros, chegamos ao conceito de responsabilidade
civil, que é o dever de reparar o dano.


A responsabilidade civil pressupõe a existência de três fatores, a saber:

1º - um ato ilícito; 2º - a violação do direito de outrem, causando-lhe dano;
3º - nexo de causalidade entre esses dois elementos.
Essa responsabilidade pode decorrer de uma obrigação (responsabilidade
contratual) ou da inobservância de uma norma jurídica (extracontratual).

O fundamento jurídico
A responsabilidade civil repousa na busca do equilíbrio moral ou econômico
que foi rompido em razão do dano ou do prejuízo.3

O restabelecimento da situação de fato anterior ao dano impõe-se como
medida de justiça, caso contrário estaria aberto campo para arbitrariedades
de toda ordem, ou mesmo para a justiça pelas próprias mãos, cuja repulsa é
unânime nas sociedades modernas.

Para Maria Helena Diniz, “a responsabilidade civil é a aplicação de medidas
que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a
terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado, por pessoas por quem ele
responde, por alguma coisa a ele pertencente ou simples imposição legal”.4


2. Teorias sobre a responsabilidade civil. A culpa e o risco
A grande base em que se fundamenta a responsabilidade extracontratual
é a culpa, embora se admita a chamada responsabilidade objetiva, pela insuficiência
da noção de culpa à cobertura de todos os danos.

3 MONTENEGRO, Antonio C., apud Sérgio Morais Dias, Responsabilidade Civil do Advogado, p. 29.

 
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7o vol., p. 29.

 
O legislador brasileiro adotou a teoria subjetiva, fundada na culpa, ao
prescrever que todo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
violência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o
dano” (art. 159 do CC).

O novo Código Civil recentemente promulgado (Lei nº 10.406 de
10.01.2002) seguiu na mesma esteira, ao dispor que “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (art. 186).

Esse mesmo diploma, entretanto, consagra igualmente a teoria objetiva
ao estabelecer que “haverá obrigação de reparar o dano quando a atividade desenvolvida
pelo autor do dano implica riscos para os direitos de outrem” (art. 927).

A teoria objetiva requer tão-somente a existência do nexo causal e do
dano e é adotada pelo Direito brasileiro nas hipóteses previstas em lei. Nesse
aspecto, domina a idéia da responsabilidade independentemente da culpa.

Em nosso país, a legislação pioneira no tocante à responsabilidade sem
culpa foi a Lei das Estradas de Ferro, de 7.12.1912, que responsabilizava as
ferrovias pela perda total ou parcial, furto ou avaria dos objetos por elas
transportados, presumindo a responsabilidade, só excludente em hipótese
de fortuito ou força maior ou perecimento da mercadoria.

A culpa e o risco

Definir a culpa sempre foi tarefa árdua, tanto assim que, nos tempos
mais antigos, a responsabilidade era objetiva.
Esse o sistema adotado no antigo Direito Romano.
Só a partir da Lex Aquilia é que se passou a cogitar de culpa.
Sócrates define a culpa como “a inexecução de um dever que o agente podia
conhecer ou observar” .5


Em países como a Alemanha, considera-se a culpa como fenômeno moral,
compreendendo o dolo, vontade dirigida a um resultado ilícito, consciente,
e a culpa do Direito Romano, entendida como a omissão dos cuidados
exigidos na vida e nos negócios, cuja observância evitaria o resultado ilícito,
não querido pelo agente.


5 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. “Responsabilidade Civil”, Enciclopédia Saraiva, 65/354.


 
O legislador brasileiro não conceituou a culpa, limitando-se a definir oato ilícito (art. 159 do CC), nele podendo ser entrevistas as duas figuras:

dolo e culpa, em sentido estrito. Dolo é a ação ou omissão voluntária.pa
é a negligência ou imprudência.6


No tocante ao risco, o insigne Alvino Lima observou que “estava, todavia
reservada à teoria clássica da culpa o mais intenso dos ataques doutrinários que
talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico. As necessidades
prementes das vida, o surgir de casos concretos, cuja solução não era prevista em
lei, ou não era satisfatoriamente amparada, levaram a jurisprudência a ampliar
o conceito de culpa e acolher, embora excepcionalmente, as conclusões das novas
tendências doutrinárias” .7
Assim, pouco a pouco, foi sendo implantada a teoria da responsabilidade
objetiva, fulcrada no risco.A culpa e o risco passaram a coexistir, fortalecendo a indenizabilidade,
mormente pela crescente tecnização da vida moderna, levando o homem a
uma existência quase maquinal.
A revolução industrial e a tecnológica contribuíram de forma marcante
para essa mudança, que se processou com base na massificação da sociedade
de consumo.
As modernas formas de produção trouxeram à tona a existência de
problemas ocasionados por produtos defeituosos, capazes de acarretar danos
em série.
Nesse sentido, a necessidade de maior proteção aos consumidores,
como a adoção da responsabilidade civil que é expressamente consagrada
pelo CDC.
Daí prevalecer, quase que unanimemente, na doutrina legal, quanto à
inoperância da responsabilidade civil com base na culpa.


3. Conceito de profissional liberal. A Advocacia.
3. Função social do advogado

 

Profissional liberal é “aquele que, sendo portador de um título profissional,


6 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Ibidem, p. 354.

7 LIMA, Alvino apud Álvaro Villaça de Azevedo. “Responsabilidade Civil I”, Enciclopédia Saraiva, 65/335.

alcançado através de um currículo escolar, regularmente desenvolvido e legalizado,
que o habilita e capacita a exercer uma especialidade profissional, no campo
da ciência e da arte, dentro dos acontecimentos de que é portador, e respeitadas as
disposições da lei e princípios éticos, e é responsável pelos atos que pratica”.8


O profissional liberal desenvolve uma atividade específica de serviços,
com independência técnica e com qualificação determinada pela lei.

A sua ação é condicionada às exigências do nível de trabalho que lhe é
requerido, de acordo com o conhecimento adequado à realização do trabalho.

A Advocacia

O art. 1º do Estatuto da Advocacia estabelece quais os atos privativos da
atividade de Advocacia, assim dispondo:

“São atividades privativas de Advocacia:
I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados
Especiais;

II – As atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.”
A Advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, nasceu
no 3º milênio antes de Cristo, na Suméria.
No Brasil independente, a Advocacia como profissão reconhecida
tem seu ponto de partida na criação dos cursos jurídicos, em 11 de agosto
de 1827.

A criação da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreu em 1930, através
do art. 17 do Decreto nº 19.408, do governo provisório.
Como esclarece Sérgio Novais Dias, ao falar da realidade da Advocacia,
“o advogado autônomo é hoje um dublê de técnico e de empresário de si mesmo”,
acrescentando que “a judiciarização da maioria dos problemas nacionais elevou
em muito a importância do papel da Justiça nestes últimos quinze anos no Brasil,
crescendo também proporcionalmente o valor do profissional da Advocacia na
sociedade brasileira”.9


8 BEUX, Armindo. “Conceituação de Profissional Liberal”, in Ajuris, 16, p. 27.
9 DIAS, Sérgio Novais. Responsabilidade Civil do Advogado, Perda de uma Chance, p. 18.


Nesse contexto, avulta a importância do advogado, e a sua atividade
assemelha-se às dos magistrados porque incumbe àqueles esclarecer a estes,
visando obter uma sentença justa.

Assim, o advogado é um eficiente auxiliar da Justiça, podendo expor,
explicar, fiscalizar, defender e, até mesmo, por vezes, acusar, não tendo que
prestar contas de sua conduta senão à sua consciência.
Por isso, a norma do art. 133 da Constituição Federal diz que o advogado
é indispensável à administração da Justiça.

No Brasil, o exercício da Advocacia depende de inscrição nos quadros de
advogados da OAB, após aprovação no exame da Ordem, o que ocorre desde
que concluído o curso de bacharelado.

O § 2º do art. 1º do Estatuto da OAB atribui-lhe o caráter de “serviço
público” mesmo quando exercida em “ministério privado”.
Na expressão de Canelutti, “o patrocínio, estreitamente ligado à ação no
processo, serve a um interesse público, ou correspondente a uma função pública ou
mesmo a um serviço público, segundo o critério de distinção entre estas duas espécies
de atividade pública” .10

De outra parte, a Advocacia quando exercida em caráter privado, possui
uma função social intrínseca, e essa representa o valor finalístico da profissão.
Nesse mister, o advogado realiza a função social quando concretiza a
aplicação do Direito, quando obtém a prestação jurisdicional e quando participa
da construção da justiça social.11
Por isso é que José Geraldo de Souza Júnior diz que “a compreensão dos
deveres e a plena concretização dos direitos dos advogados passam pela mediação
de sua prática social, de sujeito co-participante do processo de reinstituição contínua
da sociedade” .12

4. Responsabilidade contratual do advogado.

 

4. Advocacia: obrigação de meio ou de resultado?


 
A natureza da responsabilidade do advogado em relação ao seu cliente é
contratual, eis que embasada no mandato



10 Apud LÔBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao Estatuto da Advocacia, p. 31.
11 Idem, ibidem, p. 32.
12 SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de. “A Função do Advogado na Administração da Justiça”, in RT 694/695.

Na doutrina tradicional do Direito brasileiro — como informa Geraldo
Doni Júnior —, o papel do advogado confunde-se com o de agente de negócios,
mas ele goza do jus postulandi por parte do cliente, recebendo instruções
mais ou menos imperativas, representa uma das partes no dissídio, lida
com valores, presta contas de sua gestão, assume responsabilidades e seus
honorários são, por vezes, tabelados.13
É uma concepção diversa da existente no Direito francês, pois nesse o
advogado não pode aceitar mandato, sob a idéia de que ficaria numa posição
de subordinação.


Para os franceses não há homem mais livre do que o advogado.

A legislação brasileira exige o mandato para o exercício profissional do
advogado.

O mandato está regulado nos artigos 1.288 a 1.330 do Código Civil.
Conceituando o instituto, o insigne professor Orlando Gomes afirma:

“é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar
interesses por conta de outra pessoa”.14

A natureza do mandato é a de contrato consensual, bilateral, não-solene,
personalíssimo, intuitu personae.

No mandato judicial, além de representação e onerosidade, reside também
um outro negócio jurídico que é a prestação de serviço, pois o advogado
presta serviços profissionais no patrocínio do constituinte.

Ao agir como mandatário, deve o advogado portar-se com cautela e
atenção, repassando ao cliente as vantagens que tiver obtido em seu nome.

Por isso, responde o causídico pelos prejuízos que causar ao mandante,
pelo mau desempenho do mandato.

E o Código de Processo Civil, no art. 45, também estabelece uma determinação
que pode ensejar responsabilidade civil do patrono, quando prevê
não poder ele deixar de representar o mandante nos dez dias seguintes à
notificação da renúncia ao mandato.

A Advocacia é tida como obrigação de meio, pois o contrato entre o
cliente e o mandatário não implica fim ou resultado, e esse tem sido o entendimento
majoritário na doutrina pátria.

13 DONI JÚNIOR, Geraldo. Ob. cit., p. 52.

14 GOMES, Orlando. Contratos, p. 348.


Nesse sentido, confira-se o magistério de Sérgio Novais Dias15 e o de
Geraldo Doni Júnior16.

Isso significa que o advogado não é responsável pelo resultado da demanda,
porém compete-lhe atuar com eficiência para convencer o Juiz da
razão de seu cliente.

Assim, o advogado assume uma obrigação semelhante à do médico, que
também é de meio e não de resultado.

Qualquer negligência do advogado, porém, poderá trazer prejuízo ao
cliente.
Ocorrerão casos em que desaparece para o advogado a incerteza em sua
atividade, quando, por exemplo, ele deve ajuizar uma demanda para evitar a
prescrição.


Portanto, nem sempre a Advocacia será obrigação de meio.

De outra parte, é uma atividade que sempre envolverá algum risco, na
medida em que o advogado não pode garantir ao cliente o resultado favorável
de uma ação judicial.


A responsabilidade civil do advogado no desempenho de sua função não foi
ainda apreciada com o rigor que deveria. É o que pensa ilustre professor gaúcho.17

E o mesmo jurista explica que tal se deve ao corporativismo extremado e
a uma desinformação profunda que impedem a apuração dos casos.
Sob essa ótica, o advogado somente seria responsável nas hipóteses em
que ficasse demonstrada a existência de culpa.


As normas pertinentes adotam esse posicionamento (art. 32, caput, da
Lei nº 8.906, de 4/7/94 e art. 14, § 4º da Lei nº 8.078, de 11/09/90
[Código de Defesa do Consumidor]) e, diante dessa previsão legal, a conduta
culposa surge como condição essencial para a caracterização da responsabilidade
civil do causídico.
Todavia, nem sempre será assim.

 
Com efeito, mesmo a culpa leve, em alguns casos, poderá impor o dever
de indenizar.
15 DIAS, Sérgio Novais. Ob. cit., p.17.
16 DONI JÚNIOR, Geraldo. Ob. cit., p.55.
17 ANDRADE, Fábio Siebeneichler. “Responsabilidade Civil do Advogado”, in Ajuris 59/91.


Se o cliente, por exemplo, contratou um profissional de notória especialidade,
haverá uma cobrança mais rigorosa se esse advogado deixou de agir
com a eficiência que dele se esperava.

O Código Civil argentino contém regra expressa a este respeito no
art. 512: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste
en la omissión de aquellas diligencias que exigierem la naturaleza de la
obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar”.





De qualquer sorte, haverá sempre a necessidade de um prejuízo para
que o advogado possa responder civilmente.
O dano hipotético deve ser afastado, e o problema surge, por exemplo,
quando o órgão judicial deixa de apreciar o mérito por culpa do
advogado. Como saber se o autor venceria a causa? É a chamada perda de
uma chance.


Nesses casos, haverão de estar presentes alguns requisitos: a culpa do
agente, um bem perdido, o nexo de causalidade entre o prejuízo e a culpa.
O cliente terá de provar ainda que havia alguma possibilidade de sucesso
da causa.

Na França, a jurisprudência aprecia com severidade essas hipóteses, e
uma decisão já entendeu que, mesmo que o recurso perdido pelo advogado
esteja destinado ao fracasso, o dano deve ser reparado, se a vítima, em sua
boa-fé, acreditava poder ter ganho de causa.18

Em nosso país, principalmente após o advento do Código de Defesa do
Consumidor, não mais se sustenta a tese da Advocacia como obrigação de
meio para isentar a responsabilidade do mandatário, cabendo a este demonstrar
que se empenhou na obtenção do resultado provável e que se obrigou
perante o cliente.
Caminha-se, destarte, a passos céleres para a superação da distinção entre
obrigação de meio e de resultado.19
Onde houver dano, a conduta do profissional deverá ser apurada a fundo,
sem levar em conta tal dicotomia.


18 Tribunal de Grande Instância - Aix en Provence, j. 27.11.95, apud Fábio Siebeneichler Andrade, ob. cit., p. 100.
19 LÔBO, Paulo Luiz Neto. “Responsabilidade Civil do Advogado”, in Revista de Direito do Consumidor, 34/132.


5. Responsabilidade civil do advogado. Erro de fato e de direito.





5. Desobediência às instruções do cliente.





5. Responsabilidade por conselhos e pareceres





No Direito Brasileiro, estas são as normas de regência da responsabilidade





civil do advogado:





a) art. 133 da CF, que estabelece a inviolabilidade por atos e manifestações





no exercício da profissão. Essa norma é de imunidade, não podendo o





advogado indenizar danos, exceto nos casos de calúnia e desacato;





b) art. 159 do Código Civil, que trata da responsabilidade civil subjetiva;





c) art. 32 da Lei nº 8.906, de 1974 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza





o advogado por dolo ou culpa;





d) art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, que também





prevê a verificação de culpa para os profissionais liberais, abrindo exceção à





responsabilidade objetiva.





Erro de fato e erro de direito





O advogado responde sempre pelos erros de fato que cometer, como,





por exemplo, ao elaborar uma peça de defesa, admitir que seu cliente não





trabalhava em determinados dias da semana, quando, na verdade, ele não





gozava nenhuma folga. Haverá também erro de fato quando se ausenta de





audiência ou deixa de apresentar testemunhas como prometeu, independentemente





de intimação.





No que respeita ao erro de direito, a questão não é de fácil solução.





José de Aguiar Dias diz que “só o erro grave, como desatenção à jurisprudência





corrente, o desconhecimento do texto expresso de lei de aplicação freqüente,





a interpretação abertamente absurda, pode autorizar ação de indenização contra





o advogado” .20





Já Carlos Alberto Ghersi, jurista argentino, entende que os erros técnicos





devem ser investigados em profundidade, ao declarar: “errores científicos





deben ser pormenorizados, dezmenuzados, analizados a fondo” .21





20 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, p. 293.





21 GHERSI, Carlos Alberto. “Responsabilidad de los abogados y otras incumbencias profesionales”, p. 72, apud





Sérgio Novais Dias, op. cit., p. 34.





Normalmente, o advogado poderá ser responsabilizado por erro de





direito quando denotar falta de saber jurídico, negligência ou imprudência





na interpretação da lei, desde que essas hipóteses caracterizem





erro grave.





Assim, o advogado tem a obrigação de conhecer os prazos processuais e,





na desatenção, cometerá erro grave.





Outro exemplo clássico é o ajuizamento de ação irremediavelmente prescrita.





Desobediência às instruções do cliente





Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente,





não segue as instruções do cliente nem pede instruções para as seguir.22





Como fica nessa hipótese sua independência?





Parece tratar-se de uma situação contraditória, pois, se o causídico pode





dispor livremente dos direitos do mandante, como teria o dever de seguir





suas instruções?





Desde que o mandatário não concorde com as orientações do cliente,





poderá renunciar ao mandato.





Dentre as instruções, pode existir a de exigir a interposição de recurso.





Desde que exista a possibilidade de reforma da sentença, não poderá o patrono





deixar de recorrer, no sentir de J.M. Carvalho Santos.23





Como, na prática, sempre haverá essa possibilidade, o advogado poderá





responder civilmente, se esse for o desejo do cliente.





Caio Mário da Silva Pereira, apreciando a hipótese, sustenta que, se o





recurso for meramente abstrato, sem maior interesse prático, não pode o





advogado ser compelido a indenizar, acrescentando que deve ser analisada a





natureza do recurso.24





Se se cuidar de recurso ordinário e a parte deseja recorrer, o advogado





deve fazê-lo.





Entretanto, se o recurso for especial ou extraordinário e apresentar





22 LOBO, Paulo Luiz Netto apud Sérgio Novais Dias. Ob. cit., p. 38.





23 SANTOS, J. M. Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado, Vol. XXI, p. 321.





24 PEREIRA, Caio Mário da Silva apud Geraldo Doni Júnior, ob. cit., p.72.





caráter técnico, pode o advogado justificar a não-interposição, desde que





convencido do descabimento. Aí, não estará obrigado a indenizar.25





Responsabilidade por conselhos ou pareceres





Parte da doutrina sustenta que o advogado não responde civilmente por





seus pareceres e conselhos perante o cliente.





A corrente contrária, todavia, mostra que, nesse aspecto, vigoram as





mesmas regras com que se apura o desempenho do mandato.





Desse modo, um parecer que esteja em choque com a melhor doutrina





ou jurisprudência ensejará a obrigação de reparar o dano.





É que o conselho equivocado permite ao cliente adotar caminho inadequado,





fadado ao insucesso.





Sob outro ângulo, o conselho insuficiente também pode ser considerado





como ausência de conselho, no caso de consulta jurídica e, eventualmente,





abrirá oportunidade para a indenização, na medida em que o parecer





indica a direção a ser seguida.





Hodiernamente, a tendência mundial está encaminhada para a apuração





dessa espécie de responsabilidade com bastante rigor, mormente pela





complexidade das exigências da vida em sociedade, em que o leigo tem de





buscar as informações dos especialistas.





Na Inglaterra, por exemplo, determinado advogado foi responsabilizado





por haver preparado deficientemente um testamento porque não advertiu





o cliente de que a esposa do beneficiário podia servir como testemunha.26





O importante, nesse campo, é que o advogado esclareça ao cliente, da





forma mais ampla possível, os aspectos pertinentes ao seu problema.





6. A responsabilidade civil do advogado e





6. o Código de Defesa do Consumidor





O Código de Defesa do Consumidor enquadra o advogado como prestador





de serviços, ao dispor:





25 PEREIRA, Caio Mário da Silva, idem.





26 MONTEIRO, Jorge Ferreira Sinde. “Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações”, p. 602,





Lisboa, apud Sérgio Novais Dias, ob. cit., p. 37.









“Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,





nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que





desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,





transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização





de produtos ou prestação de serviços.”





Por outro lado, o mesmo diploma define o que é serviço no § 2º do





aludido dispositivo:





“Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante





remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e





securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”





Então, o advogado autônomo, quando exerce sua profissão é um fornecedor





de serviços, sujeito à legislação que protege o consumidor.





Há, destarte, relação de consumo na relação advogado/cliente.





Quando o advogado exerce a profissão, em relação de emprego, não é





fornecedor e não está sujeito à responsabilidade por fato de serviço, e, sim, o





empregador.





No art. 14, § 4º, o Código de Defesa do Consumidor diz que a responsabilidade





do profissional liberal depende de culpa.





Tal regra representa uma exceção à responsabilidade objetiva, adotada





por esse diploma.





Mas de que maneira será apurada a conduta do profissional?





Comentando o aludido dispositivo, Paulo Luiz Netto Lôbo aduz que,





nessa hipótese, “presume-se que o advogado autônomo é culpado pelo serviço,





salvo prova em contrário, por ser presunção juris tantum”.27





Ao consumidor/cliente incumbirá a prova do defeito, do dano e do nexo





de causalidade.





A critério do juiz será permitido a inversão do ônus da prova, se plausíveis





forem as alegações, ou se o reclamante for hipossuficiente.





27 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado, p. 127.









Por isso, qualquer cláusula de irresponsabilidade no contrato de prestação





de serviço de Advocacia será nula.28





Conseqüentemente, a responsabilidade do advogado, à luz do Código





de Defesa do Consumidor, não deve ser interpretada nos estritos limites do





§ 4º do art. 14, mas deve levar em consideração também a teoria objetiva, de





acordo com o espírito que rege as relações de consumo.





Esse posicionamento se coaduna com a interpretação de que a regra





legal deve ser feita de modo a dar cumprimento ao princípio constitucional





de proteção ao consumidor (art. 170, nº V da CF).29





Se assim não se entender, o princípio de defesa do consumidor corre o





risco de ficar comprometido.





Contudo, pela impossibilidade de se separar completamente a obrigação





de meio da de resultado, a melhor interpretação do § 4º do art. 14 do





Código de Defesa do Consumidor, cremos, dependerá do conteúdo da obrigação.





Se se cuidar de obrigação de resultado, a prova será do advogado, com a





adoção da culpa presumida. Se a obrigação for de meio, ao cliente tocará





demonstrar a culpa do causídico.30





Roberto Senise Lisboa é mais enfático, entendendo que, se houver dano





patrimonial ou econômico ao cliente, a responsabilidade do profissional liberal





será objetiva, por força do art. 20 da Lei nº 8.078/90, que, em nenhum





momento, cogita do elemento subjetivo da responsabilidade.31





Evidentemente, haverá exclusão da responsabilidade quando a culpa for





exclusiva do constituinte, ou nas hipóteses de caso fortuito ou de força maior.





No que concerne à sociedade de advogados, sabe-se que ela é sui generis,





não se confundindo com as demais sociedades civis.





O cliente, entretanto, não contrata com a pessoa jurídica da sociedade





de advogados, e sim com determinado profissional.





Assim, será solidária e ilimitada a responsabilidade de cada um dos





28 VASCONCELOS, Fernando Antonio de. “A responsabilidade do advogado à luz do Código de Defesa do





Consumidor”, in Direito do Consumidor, 30/94.





29 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade Civil do Advogado, p. 128.





30 VASCONCELOS, Fernando Antonio. Ob. cit., p. 95.





31 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo, p. 252.









sócios de uma sociedade de advogados, pelos danos que cada advogado causar,





individualmente, aos clientes.32





7. Jurisprudência





Mencionamos, a seguir, alguns julgados recentes que mostram de que





maneira os tribunais têm examinado a questão da responsabilidade civil do





advogado.





“Mandato – Advogado – Indenização – Legitimidade passiva – Contratante





– Não-reconhecimento – Responsabilidade direta e exclusiva





do mandatário – O advogado é profissional liberal em face do cliente





que o contrata, e não preposto, a fazer incidir eventual culpa in eligendo





por parte do síndico que o escolhe para defesa dos interesses do





condomínio, nos termos do art. 1521, III, do Código Civil. Já o cliente





é leigo em relação à boa ou má qualificação do advogado regularmente





habilitado para defendê-lo, não tendo como aferí-la, e o artigo 32,





caput, da Lei nº 8.096/1994 prevê a responsabilidade direta do advogado





‘pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou





culpa’. Responsabilidade do síndico não conhecida” (2º Tribunal de





Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 541.331, 10ª Câmara,





rel. juiz Soares Levada, julg. em 16-3-1999).





“Mandato – Indenização – Advogado – Dano moral – Pagamento ao





cliente – Cabimento – Configurados pela tristeza e lesões sofridas, destacada





a repercussão dos fatos, principalmente por tratar-se de pessoa





humilde e sem preparo adequado para compreender a malvadez de que





foi vítima, penitenciando-se até junto aos familiares” (2º Tribunal de





Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 523.221, 10ª Câmara,





rel. juiz Irineu Pedrotti, julg. em 2-9-1998).





“Mandato – Indenização – Advogado – Sindicato da categoria – Propositura





de reclamação trabalhista – Negligência e imprudência –





Ocorrência – Prejuízo do obreiro – Responsabilidade patrimonial pela





32 DIAS, Sérgio Novais. Ob. cit., p. 39.





culpa (artigo 159 do Código Civil) – Reconhecimento – Dano moral





– Inexistência de prova – Descabimento – Ação indenizatória fundada





em contrato de mandato. Sindicato da categoria do trabalhador que





age de maneira negligente e imprudente ao ensejo da propositura de





reclamação trabalhista ajuizada em face da empregadora. Prejuízo do





obreiro. Demonstração. Responsabilidade patrimonial pela culpa. Artigo





159 do Código Civil. Dano moral. Ausência de prova. Recurso





das partes desprovido. Sentença integralmente mantida” (2º Tribunal





de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 542.997, 3ª Câmara,





rel. juiz Milton Sanseverino, julg. em 27-4-1999).





“Responsabilidade civil do advogado – Desempenho do mandato judicial





– Negligência. Revelia. Justificativa tardia. Responsabilidade do





advogado por negligência comprovada no desempenho do mandato judicial





(...). Negligência comprovada da advogada constituída, deixando





fluir em branco o prazo assinado para falar nos autos e, com isso,





ocasionando o (...) deferimento do pedido da parte contrária (...) gera,





de acordo com o artigo 19 do Código Civil, a responsabilidade civil da





profissional” (TF/DF in Rep. IOB de Jurisprudência 1998, p. 171).





“Mandato – Advogado – Indenização – Ação movida pelo cliente –





Desídia e culpa comprovadas – Cabimento – O advogado tem obrigação





de ressarcir o prejuízo do cliente se, por sua culpa, acarretou a





extinção do processo, por não-atendimento de determinação para complementação





das custas” (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo,





Ap. c/Rev. nº 523.221, 10ª Câmara, rel. juiz Irineu Pedrotti, julg.





em 2-9-1998).





“O advogado que, por comprovada negligência, não cumpre as obrigações





assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever





(com que seja ultrapassado o prazo legal para a propositura da ação) o





direito de seu constituinte (cliente) a perceber prestações devidas, tem o





dever de indenizar o dano causado em face de sua conduta culposa”





(TJ/SP in RT 749/269).





“Responsabilidade civil – Advogado – Ação trabalhista proposta após o





decurso do prazo de prescrição. Ação trabalhista proposta só após o





decurso do prazo de prescrição. Impossibilidade, porém, de avaliar o





direito do reclamante. Indenização pela perda de chance de ver o pleito





examinado pelo Judiciário. Modalidade de dano moral. Recurso provido





para julgar procedente a ação” (TJ/SP, Repertório IOB de Jurisprudência,





1997, caderno 2, p. 62. No mesmo sentido, também de





decisão do TJ/RJ publicada na RT 658/150.).





“Indenização – Responsabilidade civil – Exercício profissional – Erro inecusável





de profissional de Advocacia – Prescrição da ação – Não-argüição por ele –





Procedência do pedido (...)” (1° TAC/SP, LEXJTAC 121/225).





“Responsabilidade civil. Advogado. Age com negligência o mandatário





que sabe do extravio dos autos no processo judicial e não comunica o fato





à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar a mandante





(cliente) pela perda da chance” (TJ/RS, Revista Jurídica 174/69. No





mesmo sentido, TJ/RJ, Revista Jurídica 164/150, Ementa 4.522).





“Advogado que, ao apelar, dá mostra de que não leu a sentença e insistir





em erro evidente cometido na inicial e dá mostra de que desconhece





o conteúdo de documento que juntou incorre em culpa grave no exercício





da profissão, tornando-se responsável pelos ônus sucumbenciais”





(TJ/RS in RT 763/353).





“Mandato – Reparação de danos – Perda de prazos processuais – Culpa





grave – Indenização devida – Do exercício da Advocacia exige-se,





ao mínimo, o conhecimento de prazos processuais, a fim de que o profissional





possa realizar a correta defesa dos interesses de seu constituinte,





nos moldes admitidos pelas regras legais” (2º Tribunal de Alçada Civil





de São Paulo, Ap. c/Rev. nº 521.964, 10ª Câmara, rel. juiz Marcos





Martins, julg. em 24-3-1999).





“Mandato – Responsabilidade civil do advogado – Artigos 159 e 1.330





do Código Civil e 32 da Lei nº 8.906/1994 – Não há culpa por





negligência do advogado que não recorre de sentença desfavorável, se foi





induzido por informações incorretas do cliente a promover ação temerária,





cujo direito prova irrefutável comprova inexistir. Inteligência do art.





31 e parágrafo único do artigo 32 da Lei nº 8.906/1994. Sentença





reformada” (2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Ap. c/Rev. nº





520.828, 2ª Câmara, rel. juiz Felipe Ferreira, julg. em 22-6-1998).









“Mandato – Prestação de contas – Contrato de serviços advocatícios –





Advogado substabelecido – Reserva de poderes – Irrelevância – Responsabilidade





– Existência – Admissibilidade. O advogado substabelecido,





ainda que com reserva de poderes, responde diretamente perante a parte





constituinte pela prestação de contas do numerário por ele levantado





e depositado em sua conta particular” (2° Tribunal de Alçada Civil de





São Paulo, Ap. c/Rev. nº 537.698, 9ª Câmara, rel. juiz Ferraz de





Arruda, julg. em 3-3-1999).





“Mandato – Advogado – Indenização – Ação movida pelo cliente –





Desídia e culpa comprovadas – Cabimento – O advogado tem obrigação





de ressarcir o prejuízo do cliente se, por sua culpa, acarretou a





extinção do processo, por não-atendimento de determinação para complementação





das custas” (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo,





Ap. c/Rev. nº 543.109, 2ª Câmara, rel. juiz Gilberto dos Santos,





julg. em 29-3-1999).





“Advogado – Transação – Renúncia de parte substancial do crédito do





cliente sem o seu consentimento – Responsabilidade pelo dano – Indenização





que deve corresponder à diferença entre o montante recebido e





o a que teria direito o autor (TJ/SP in LEXJTJ 172/9). O STF tem





posição mais rigorosa sobre o assunto, afirmando que `pratica o crime





de patrocínio infiel o advogado que, sem expressa autorização do cliente,





realiza transação nos autos judiciais por este considerada altamente





danosa’. (in RT 521/501)”.





Tais arestos foram colacionados por Ernesto Lippmann, em artigo denominado





“A responsabilidade civil do advogado vista pelos tribunais”.33





8. Conclusões





1ª) A responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, dispõe o





dever de reparar o dano.





A responsabilidade civil supõe três elementos: a) um ato ilícito; b) a





violação do direito de outrem; c) nexo de causalidade entre esses dois fatores.





33 In Boletim Adcoas, Doutrina, n° 6, junho 2001, pp. 170/3.





2ª) A grande base em que se sustenta a responsabilidade extracontratual





é a culpa, que foi adotada pelo legislador brasileiro (art. 159 do Código





Civil).





O Código Civil, recentemente promulgado, seguiu a mesma linha,





embora reconheça a responsabilidade sem culpa no caso das atividades perigosas.





3ª) A teoria objetiva ou do risco contenta-se com a ocorrência danosa,





independentemente de culpa do agente, e surgiu como conseqüência das





revoluções industrial e tecnológica.





4ª) Profissional liberal é todo possuidor de título profissional, dentro de





determinada especialidade, com os conhecimentos de que é portador e age





com independência técnica e é responsável pelos atos que pratica, respeitadas





as disposições de lei e os princípios éticos.





5ª) A Advocacia compreende a defesa de pessoas, direitos, bens e interesses





e constitui atividade indispensável à administração da Justiça, a teor





da norma do art. 133 da Constituição Federal.





6ª) A responsabilidade do advogado perante o cliente é de natureza





contratual. A legislação brasileira exige o mandato para o exercício da Advocacia.





No mandato, além da representação e da onerosidade, está ínsita a prestação





de serviços.





7ª) A Advocacia é considerada como obrigação de meio, pois o contrato





entre o cliente e o mandatário normalmente não implica fim ou resultado.





Em certos casos, porém, o mandato poderá constituir obrigação de resultado,





quando tiver objetivo específico.





8ª) Para que o advogado possa responder civilmente perante o cliente há





a necessidade de ocorrência de dano, em razão de sua atuação.





9ª) No Brasil, após o advento do Código de Defesa do Consumidor, caminha-





se para a superação da distinção entre obrigação de meio e de resultado.





10ª) O advogado poderá ser responsabilizado civilmente por erro de





fato ou de direito, sendo que, com relação a este, deve existir o “erro grave”.





11ª) Incorre em responsabilidade civil o advogado que deixa de seguir





as instruções do cliente, embora não esteja obrigado a seguir orientação que





contraria sua consciência. Nesse caso, deverá renunciar ao mandato.





12ª) Também em relação aos conselhos e pareceres responde o advogado,





pois a instrução equivocada indica ao cliente o caminho errado.





13ª) O advogado autônomo, perante o Código de Defesa do Consumidor,
é considerado prestador de serviços. Sua responsabilidade não deve ser
interpretada nos estritos limites do art. 14, § 4º desse diploma, permitindo
a inversão do ônus da prova, em atenção ao cânone constitucional de proteção
ao consumidor.
14ª) Na impossibilidade de se separar completamente a obrigação de
meio da de resultado, a melhor interpretação da aludida norma (art. 14, § 4o
do CDC) dependerá do conteúdo da obrigação assumida.

Se houver previsão de resultado, incidirá a presunção de culpa. Se a obrigação
for de meio, ao cliente incumbirá demonstrar a culpa do causídico.

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ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 6, nº 1, p. 41-61, julho/dezembro - 2005