sexta-feira, 20 de novembro de 2009

Nomeação de bens a penhora, em execução, pode acontecer depois de prazo estabelecido por lei

Extraído de: Jus Vigilantibus -
O oferecimento extemporâneo de bens à penhora no juízo da execução é capaz de afastar a possibilidade de pedido de falência com base em execução frustrada. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que negou o pedido de falência formulado pela Companhia Paulista de Comércio Marítimo.
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No caso, a Companhia Paulista alegou que é credora da Indústrias Reunidas São Jorge S/A da importância de R$ 4.221.919,13, decorrente de condenação em ação de cobrança que tramitou perante a 11ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo. Fundamentou o pedido de falência no fato de ter sido o devedor citado no processo de execução e, escoado o prazo legal, não ter pago nem nomeado bens à penhora.
O juízo de Direito da 20ª Vara Cível da Comarca de São Paulo extinguiu o pedido, com base no artigo
295, inciso III, do Código de Processo Civil, tendo em vista superveniente oferecimento de bens à penhora pelo devedor, no processo de execução. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença.
No STJ, a Companhia Paulista alegou que somente depois de expirado o prazo legal e quando já ajuizado o pedido de falência, é que o executado ofertou bens à penhora no juízo da execução, circunstância bastante para possibilitar o prosseguimento do pedido de quebra.
Ao votar, o relator, ministro Luís Felipe Salomão, lembrou que o devedor executado que, citado na execução, não paga e não nomeia bens à penhora, adquire em seu desfavor uma presunção de que não possui meios para honrar suas dívidas, podendo o credor, por isso, requerer a execução concursal dos débitos do devedor.
Entretanto, destacou o relator, deixa de existir essa presunção tão-logo o devedor nomeie bens à penhora no processo de execução, ainda que fora do prazo inicial, descaracterizando, por conseguinte, a execução frustrada. "A nomeação de bens à penhora na execução singular, ainda que realizada de forma intempestiva, descaracteriza a execução frustrada, circunstância que impede o prosseguimento do pedido de falência com base no artigo 2º, inciso I, da antiga Lei de Quebras", assinalou o ministro.
Autor: Superior Tribunal de Justiça - Resp 741053 >>

segunda-feira, 16 de novembro de 2009

11/2009 - Paraná bate recorde de reclamações em inspeções do CNJ
O Paraná bateu o recorde do número de reclamações que têm chegado ao Conselho Nacional de Justiça em inspeções realizadas em todo o Brasil. A estimativa é de que até esta sexta-feira (13), quando termina a inspeção que começou na segunda-feira (9) no Tribunal de Justiça do Paraná, o número de registros passe de 500. Em entrevista coletiva antes da audiência pública realizada nesta quinta-feira (12), o corregedor nacional de Justiça, ministro Gilson Dipp, disse que a equipe de atendimento foi reforçada para atender ao grande número de pessoas que chegaram para apresentar reclamações e informações.O Paraná é o 16.º estado a passar pela inspeção da Corregedoria do CNJ. “O grande número de atendimentos mostra reclamos da população, do cidadão em relação à eficácia do Judiciário do Paraná”, afirma Dipp. O ministro presidiu uma audiência pública no plenário do TJ, que foi acompanhada por cerca de 400 pessoas. O presidente da OAB Paraná, Alberto de Paula Machado, foi o primeiro a falar em nome da sociedade.Na audiência pública, representantes de diversas instituições da sociedade civil e governamentais apresentaram ao CNJ alguns dos problemas que afetam o Judiciário do Paraná. Alberto de Paula Machado entregou ao ministro corregedor uma cópia dos resultados de uma pesquisa realizada pela OAB Paraná com mais de 8 mil advogados. O “Diagnóstico do Poder Judiciário”, como foi chamada a consulta, apresenta os principais problemas da Justiça, segundo a avaliação dos advogados do estado. “Este é um estudo que pode ser repetido, reproduzido e aperfeiçoado e demonstra que os advogados podem contribuir para o aperfeiçoamento da Justiça”, disse o presidente.Alberto de Paula Machado apontou como um dos principais problemas do judiciário paranaense a demora na instalação de pelo menos 50 das 101 varas criadas por lei estadual de 2003. Curitiba, por exemplo, com uma população de quase 2 milhões de pessoas, conta apenas com quatro Varas de Família.Outra recomendação do presidente da OAB para o CNJ foi a investigação da situação dos cartórios judiciais (que aguardam estatização) e dos extrajudiciais do Paraná. Para Alberto de Paula Machado, é preciso um controle rígido sobre os serviços públicos delegados aos cartorários. “Não é possível que o titular de cada serventia defina seus métodos”, diz. “A grande expectativa da advocacia é de que as atividades dos cartórios se desenvolvam dentro de um mesmo padrão.”O ministro Gilson Dipp confirma que a situação dos cartórios representa um dos maiores problemas na estrutura do Judiciário paranaense. “As serventias extrajudiciais do Paraná constituem um dos graves problemas judiciários do estado. Isso já é um fato sedimentado e constatado no plenário do CNJ pelo número de julgamentos de impugnações de concursos, permutas, remoções entre cartorários. Essa é uma situação muito grave”, afirma. Quanto à estatização das serventias judiciais, Dipp diz que o Paraná talvez seja o estado com o maior número de cartórios privatizados do Brasil. “E nós sabemos que existem cartorários que são eficientes, que investem nos seus cartórios, mas também há aqueles que nós sabemos que são apenas “donos de cartórios”, não investem, prestam um serviço precário e pagam muito mal os seus funcionários.”Além do presidente Alberto de Paula Machado, também compareceram à audiência o vice-presidente, Renato Alberto Nielsen Kanayama, os conselheiros José Francisco Machado de Oliveira, Edni Andrade de Arruda e Maurício de Paula Soares Guimarães, e o ex-presidente Edgard Luiz Cavalcanti de Albuquerque.

quinta-feira, 12 de novembro de 2009

Supremo recebe ação contra o dever dos magistrados receberem advogados a qualquer momento


O ministro Cezar Peluso é o relator da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 4330 que chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). A ação foi ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages) para garantir que o recebimento de advogados pelos magistrados seja realizado mediante prévio agendamento e comunicação da parte contrária, exceto nas hipóteses de urgência.Com o ajuizamento da ADI, a Anamages busca defender os interesses da magistratura e dos advogados, a fim de que essa relação seja a mais transparente possível. Conforme a entidade, o artigo 7º, inciso VIII, da Lei 8.906/94, garante aos advogados o direito de dirigir-se diretamente aos magistrados, independente de requerimento prévio, o que ofenderia princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.Além disso, a associação sustenta que não se pode criar obrigações para os magistrados através de lei ordinária, como ocorreu com a Lei 8.906/94. “Todas as obrigações devem constar de Lei Complementar, como é o caso da LC 35/75, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura (Loman)”, argumenta.De acordo com a entidade, todas as obrigações dos magistrados que não estiverem previstas na Loman, somente poderão ser regulamentadas por meio de outra Lei Complementar. O artigo 93, da CF, lembra a Anamages, reserva à lei complementar a criação de obrigações para a magistratura em geral. Dessa forma, afirma que o Estatuto da Magistratura deve ser previsto em lei complementar.Conforme a associação, a presente ADI “é a adequação do direito do advogado ser recebido pelo magistrado aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da razoabilidade”. Ressalta, ainda, que a ação direta tem o objetivo de ver compatibilizado o exercício da advocacia “(princípio basilar do Estado Democrático de Direito) com os demais princípios da Constituição, sobretudo os princípio da ampla defesa e do contraditório”.PedidoLiminarmente, a entidade pede que seja suspensa a expressão “independentemente de horário prévio marcado ou outra condição” contida no artigo 7º, inciso VIII, da Lei nº 8.906/94.Solicita, em definitivo, que tal dispositivo seja declarado formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 93, caput, da CF. Também pede a declaração de inconstitucionalidade material, com redução de texto, do artigo 7º, inciso VII, da Lei nº 8.906/94, por ofensa ao artigo 5º, incisos LV e LXXVIII, e ao artigo 37, caput, todos da CF, excluindo a expressão “independentemente de horário prévio marcado ou outra condição” da norma questionada.
Fonte: STF

terça-feira, 10 de novembro de 2009

10/11 - STJ rejeita pedido de dano moral a preso em razão de presídio superlotado


A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou um recurso especial em que um presidiário pretendia obter indenização por danos morais em razão de superlotação na prisão.
O presidiário ingressou com a ação de indenização contra o estado de Mato Grosso do Sul alegando que sofreu danos morais em razão da superlotação no Estabelecimento Penal Masculino de Corumbá.
Condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão por crimes previstos na antiga lei de tráfico e uso de entorpecentes (Lei n. 6.368/76 – revogada), ele sustentou que o presídio conta com 370 presos, quando a capacidade é para 130 detentos.
Ele pretendia a condenação do estado ao pagamento de indenização no valor de sete salários mínimos.
Após ter o pedido julgado improcedente em primeiro e segundo grau, o preso recorreu ao STJ alegando violação do artigo 186 do Código Civil sob o fundamento de que a Constituição Federal (CF) é explícita ao afirmar que é assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral que, se desrespeitada, caberá indenização por danos morais e ressarcimento por danos materiais.
Ele alegou ainda que o “desprezo do poder público” causam-lhe sofrimentos que vão além da pena imposta, ocorrendo violação dos artigos 5º e 37 da CF. O ministro Luiz Fux, relator do recurso, destacou primeiramente que a competência para examinar questões constitucionais é do Supremo Tribunal Federal. Ao STJ cabe apenas a análise da configuração da responsabilidade do Estado à luz do Código Civil.
Nesse ponto, o tribunal estadual baseou-se na análise de fatos e provas para decidir que não havia nexo causal entre a suposta omissão do Estado e os danos morais, que sequer foram concretamente comprovados.
De acordo com o ministro Luiz Fux, analisar a configuração da responsabilidade subjetiva do Estado seria necessária a revisão de provas, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ.
Seguindo o voto do relator, a Primeira Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso.
Coordenadoria de Editoria e Imprensa
Fonte: STJ

Uniban recua e decide revogar expulsão de aluna que usava minissaia nas aulas


A Universidade Bandeirante (Uniban) decidiu revogar, ontem à noite, a expulsão da aluna Geisy Arruda, 20 anos, que foi insultada por vários alunos da instituição por usar um vestido curto no campus de São Bernardo do Campo.
A informação foi divulgada em uma nota oficial da instituição.
Pela manhã, durante entrevista, o presidente nacional da OAB, Cezar Britto, afirmara que a decisão da Uniban de expulsar a aluna Geisy Arruda que o Brasil contemporâneo não admite gestos como esse que vitimaram a aluna e que consagra "uma mentalidade obscurantista e nefasta, que há muito se supunha extinta deste país".
Na opinião de Cezar Britto, a decisão da Uniban contra a estudante "chancela a barbárie e o preconceito", inadmissíveis em qualquer parte, sobretudo no ambiente universitário, que tem a missão de bani-los.
No dia 22 de outubro, a estudante teve que sair escoltada pela polícia após ser insultada por um grande número de universitários dentro do campus da Uniban de São Bernardo do Campo.
As imagens da confusão foram gravadas por universitários e postadas no site YouTube no mesmo dia.
A Uniban informou, em um comunicado pago publicado em jornais de domingo, ter decidido expulsar Geisy "em razão do flagrante desrespeito aos princípios éticos da dignidade acadêmica e à moralidade".
"O Reitor da Universidade Bandeirante - Uniban Brasil, de acordo com o artigo 17, incisos IX e XI, de seu Regimento Interno, revoga a decisão do Conselho Universitário (Consu) proferida no último dia 6 sobre o episódio do dia 22 de outubro, em seu campus em São Bernardo do Campo.
Com isso, o reitor dará melhor encaminhamento à decisão", diz a nota, sem dar mais detalhes.
Fonte: OAB

Constituição é emendada pela 61ª vez em 21 anos de existência
A Constituição Federal vai receber mais três emendas nesta quarta-feira (11).
Nesses 21 anos, deputados e senadores já aprovaram 61 emendas à carta, uma média de três por ano.
O texto constitucional foi promulgado em 5 de outubro de 1988, após 20 meses de trabalho dos 558 constituintes.
Para cada emenda ser aprovada foram necessários os votos de no mínimo três quintos dos deputados (308) e também de três quintos dos senadores (49), em duas votações em cada uma das casas legislativas.
A atual Constituição tem 245 artigos e terá a partir de quarta-feira 61 emendas.
A Carta Magna dos Estados Unidos, que foi promulgada em 1787, tem apenas sete artigos e 27 emendas.
As propostas de emenda à Constituição (PEC) que serão promulgadas na quarta-feira e passarão a fazer parte do texto constitucional incluem a mudança da estrutura do Conselho Nacional de Justiça para estabelecer que o presidente do Supremo Tribunal Federal integrará automaticamente o conselho e será seu presidente.
Outra permite que os servidores públicos do antigo território de Rondônia passem a integrar o quadro de servidores públicos federais.
Também será promulgada pelas mesas diretoras da Câmara e do Senado a PEC que acaba com a incidência da Desvinculação das Receitas da União (DRU) nos recursos federais destinados à educação de forma escalonada, 12,5 % neste ano; 5 % em 2010 e zero a partir de 2011. Com isso, a educação deverá receber neste ano um acréscimo de cerca de R$ 4 bilhões, no ano que vem R$ 7 bilhões e, em em 2011, mais R$ 11 bilhões.
A última modificação feita na Constituição foi a entrada da emenda que aumentou o número de vereadores em mais de 7 mil em todo o país. Mesmo com esse número de emendas já aprovadas e incluídas no texo, ainda tramitam na Câmara e no Senado algumas centenas de propostas que visam alterá-la.
Fonte: Ag. Brasil

segunda-feira, 9 de novembro de 2009

ABAIXO LEGISLAÇÃO SOBRE CLÁUSULA DE ESCALA MÓVEL E PAGAMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA
LEI Nº 10.192 - DE 14 DE FEVEREIRO DE 2001 - DOU DE 16/2/2001

Dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências.

Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 2.074-73, de 2001, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º
Art. 1º As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.

Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:

I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6º da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza;
III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.

Art. 2º
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido.
§ 3º Ressalvado o disposto no § 7º do art. 28 da Lei no 9.069, de 1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4º Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período.
§ 5º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997.
§ 6º O prazo a que alude o parágrafo anterior poderá ser prorrogado mediante ato do Poder Executivo.


DECRETO-LEI Nº 857 - DE 11 DE SETEMBR0 DE 1969 - DOU DE 12/09/69

[i][1]Ficha Técnica

Consolida e altera a legislação sôbre moeda de pagamento de obrigações exeqüíveis no Brasil.

OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA MILITAR , usando das atribuições que lhes confere o artigo 1º do Ato Institucional nº 12, de 31 de agôsto 1969 combinado com o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968,
DECRETAM:

Art 1º
Art 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.

Art 2º
Art 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:

I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.

Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil.

Art 3º
Art 3º No caso de rescisão judicial ou extrajudicial de contratos a que se refere o item I do artigo 2º dêste Decreto-lei, os pagamentos decorrentes do acêrto entre as partes, ou de execução de sentença judicial, subordinam-se aos postulados da legislação de câmbio vigente.

Art 4º
Art 4º O presente Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogados o Decreto nº 23.501, de 27 de novembro de 1933, a Lei nº 28, de 15 de fevereiro de 1935, o Decreto-lei nº 236, de 2 de fevereiro de 1938, o Decreto-lei número 1.079, de 27 de janeiro de 1939, o Decreto-lei nº 6.650, de 29 de junho de 1944, o Decreto-lei nº 316, de 13 de março de 1967 e demais disposições em contrário mantida a suspensão do § 1º do Art. 947 do Código Civil.

Brasília, 11 de setembro de 1969; 148º da Independência e 81º da República.

AUGUSTO HAMANN RADEMAKER GRüNEWALD
AURÉLIO DE LYRA TAVARES
MáRCIO DE SOUZA E MELLO
Antônio Delfim Netto

LEI Nº 8.880 - DE 27 DE MAIO DE 1994 - DOU DE 28/5/94

Legislação :
LEI Nº 8.880 - DE 27 DE MAIO DE 1994 - DOU DE 27/05/94 – Retificação
LEI Nº 8.880 - DE 27 DE MAIO DE 1994 - DOU DE 27/05/94 - Retificação


Dispõe sobre o Programa de Estabilização Econômica e o Sistema Monetário Nacional, institui a Unidade Real de Valor - URV, e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º
Art. 1º Fica instituída a Unidade Real de Valor - URV, dotada de curso legal para servir exclusivamente como padrão de valor monetário, de acordo com o disposto nesta Lei.


Art. 6º É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal, e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliados no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.

quarta-feira, 4 de novembro de 2009


13. LIQUIDAÇÃO DOS DANOS.


13.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. A questão da liquidação do dano se resume na efetiva reparação do prejuízo sofrido pela vítima. “Na reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua extensão e a sua proporção, na liquidação, busca-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira fase. A primeira é o objeto da ação; a segunda, da execução”, segundo ensina Carlos Roberto Gonçalves
[1]


Dessa forma, na apuração do quantum indenizatório devido à vítima, adota-se o critério previsto no artigo 402 ou seja, apura-se o lucro cessante e o dano emergente – o que efetivamente se perdeu e o que razoavelmente se deixou de lucrar.


Por sua vez, o advérbio razoavelmente, não significa que se trate de uma situação de exclusivo arbítrio do juiz mas, aquilo que admitia a existência de prejuízo (lucro cessante), a indenização não se pautará pelo razoável e sim pelo provado. Portanto uma prova efetiva do que se perdeu em face do ato ilícito praticado pelo ofensor.



Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, “o que razoavelmente deixou de lucrar, utilizado pelo Código Civil, deve ser interpretado no sentido de que, até prova em contrário, se admite que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria, existindo a presunção de que os fatos de desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedentes.





O simples fato de uma empresa rodoviária possuir frota de reserva não lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando um dos veículos sair de circulação por culpa de outrem, pois não se exige que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstâncias, sejam razoáveis ou potenciais”, (In REsp 61.512-SP – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 01.12.1997, n.232, p. 62757).








“Se a vítima não exercia trabalho remunerado e permanecer durante certo tempo com incapacidade absoluta, a verba relativa aos lucros cessantes é devida. A incapacidade absoluta impediu o exercício de qualquer atividade remunerada, com o que deve ser ressarcida por isso” – in RSTJ 130/274.


“Acidente de trânsito. Lucros cessantes. Necessidade de prova da probabilidade objetiva da percepção de lucros, de forma concreta e, não, da simples possibilidade de sua realização. Recurso parcialmente provido para reduzir a verba”. In JTACESP – Revista dos Tribunais 111/58.




13.2. O GRAU DE CULPA COMO FATOR DETERMINANTE NA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO EM FACE DO CCB-2002. O Código Civil de 2002 alterou a regra contida na Lei Aquiliana, que consistia no fato de que a culpa ainda que levíssima impunha o dever de indenizar.


Nesse particular, Yussef Said Cahali
[2] pontifica que, “não se pode dizer singelamente que a lei não olha para o causador do dano, a fim de avaliar-lhe a extensão. Pelo contrário, é compatível com a sistemática legal o reconhecimento de que a classificação da culpa – esta em sentido lato - pode fazer-se necessária, não só quando se cuida de definir a responsabilidade do autor do dano, como também quando se cuida de agravar ou tornar mais extensa a indenização devida”.

O artigo 945 do Código Civil alterou, de forma substancial, a idéia de que o dano estava exclusivamente atrelada à extensão do dano – o precedente de culpabilidade influi substancialmente na liquidação do dano.


Segundo Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho
[3], “a concorrência de culpas, mesmo sem dispositivo expresso, já estava consagrada na jurisprudência e na doutrina brasileiras. O que importa em tal situação é a correta identificação do nexo causal entre a conduta do agente e o ato e a verificação da participação do lesado para que o dano se produzisse”.


Portanto, ficou relegado ao arbítrio do magistrado – arbitrium boni viri – a competência para fixar ao seu alvedrio, o quantum indenizatório, identificando, para tanto, os fatores que foram determinantes na produção do evento lesivo.


Segundo decisão prolatada pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, “a indenização deve ser proporcional ao grau de culpa das partes envolvidas, e de forma concorrente, em caso de participação de ambas as partes. Em outras palavras, se a vítima concorreu para o evento danoso, tal circunstância deve ser considerada. E, no caso de indenização por danos morais, isso se dá na quantificação do seu valor”. (In REsp. n. 284.499 – DJU de 05.03.2001).



“A prestadora de serviços de planos de saúde é responsável concorrentemente pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ele credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva. Mas isso não afasta a responsabilidade concorrente da empresa prestadora de serviço de saúde, o que impõe ser de logo reconhecida, no âmbito do recurso especial”. (In REsp. n. 164.084-SP – Relator Min. Aldir Passarinho Junior – DJU de 17.04.2000).




“Proibir a ponderação da culpa concorrente é orientação que leva necessariamente a uma perda de justiça, tanto maior quanto maior a culpa da vítima”. (In REsp. n. 287.849-SP – Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJU 13.08.2001).





“Considerou o STJ que a vítima concorreu culposamente para o atropelamento pela composição ferroviária ao atravessar a linha por uma abertura do muro que a cercava, apesar da existência de uma passarela para pedestres próxima ao local do acidente”. (in REsp. n. 244.745-SP – Min. Relator Ari Pargendler – DJU 03.09.2002).





Sérgio Cavalieiri Filho
[4], citando José de Aguiar Dias pontifica que, “O mestre Aguiar Dias endossa esse entendimento ao declarar, expressamente: Quando aos demais domínios da responsabilidade civil, a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a repartição proporcional dos prejuízos”.



13.3. CUMULAÇÃO DA PENSÃO INDENIZATÓRIA COM A DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. O principio vigente na teoria da responsabilidade civil se encontram atrelados a dois fatores determinantes – o nexo de causalidade e o da restitutio in integrum.


Assim, o entendimento generalizado na doutrina e na jurisprudência é o de que a indenização decorrente de um montepio ou de uma pensão vitalícia não mantém com o fato determinador do prejuízo qualquer relação de causalidade.




Para Carlos Roberto Gonçalves
[5], “a obrigação de indenizar, pelos autores de ato ilícito, não se elide pelos benefícios de ordem previdenciária. A cumulação de pensões alimentícias nessa hipótese é hoje pacificamente admitida pela nossa jurisprudência, tanto do STJ, porquanto não é justo e nem lícito que os responsáveis pelo ato ilícito aufiram vantagem em razão de auxílios aos dependentes das vítimas sob ou outro título, de natureza previdenciária”(In RT 559/81).



A jurisprudência tem adotado critério diverso, no tocante ao seguro obrigatório de responsabilidade civil, instituído para os proprietários de veículos. As verbas recebidas pela vítima a esse título devem ser descontadas da indenização. O mesmo com as verbas destinadas a cobrir as despesas com o funeral.


SÚMULA 246-STJ: “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.


“INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE VEÍCULO. SEGURO OBRIGATÓRIO. A verba recebida a título de seguro obrigatório não impede o recebimento de qualquer outra indenização, mas deve ser abatida do montante da condenação”. (In STJ – REsp. 119.963-PI – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 22.06.1998).





“SEGURO OBRIGATÓRIO. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. Dedução do quantum da indenização, da quantia correspondente ao seguro obrigatório”. (In STF – 1ª Turma – RE 89.113 – RTJ 93/801).




13.4. APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. Na vigência do Código Civil de 1916, o Supremo Tribunal Federal relutou em aceitar a correção monetária nas indenizações por ato ilícito. Tal situação era encarada de forma diferente em relação aos demais Tribunais. Posteriormente, o STF entendeu que se tratava de dívidas de valor e, por conseguinte, passou a admitir a atualização dos valores pagos a título de indenização.


Atualmente, estas regras se encontram presentes nos artigos 389 e 395 do Código Civil de 2002, combinado ainda com o artigo 398 do mesmo codex. Nesse sentido, as várias Súmulas do STJ delinearam de forma precisa essa questão ao tipificarem:






CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 43/STJ: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.






JUROS COMPOSTOS. SÚMULA 186/STJ: “Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime”.






JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 204/STJ:”os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida”.


RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA 54/STJ:”os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.




“A incidência da correção monetária antes mesmo do advento da Lei n. 6.899/81 já era admitida pela construção jurisprudencial, consubstanciada em que a obrigação do devedor não é de pagar uma quantia em dinheiro, mas sim a de restaurar o patrimônio do credor na situação em que se encontrava anteriormente à lesão”. (RTJ 73/956 – STJ RT662/189).










13.5. GARANTIA DO PAGAMENTO FUTURO DAS PRESTAÇÕES MENSAIS. Um dos problemas do processo indenizatório em sede de responsabilidade civil é o pagamento futuro das prestações alimentícias devidas pelo lesionador condenado, previsto no artigo 948 e 950 do CCB.



Nesse caso, segundo leciona Carlos Roberto Gonçalves
[6], “o dispositivo legal em epígrafe refere-se exclusivamente à prestação de alimentos incluída na indenização por ato ilícito, restrito às hipóteses de homicídio (art. 948 CC) e lesões corporais que acarretem redução ou incapacidade para o trabalho (art. 950 CC), não compreendendo os alimentos devidos a título de parentesco ou resultantes do direito de família”.





O caput do artigo 465-Q, bem como, os parágrafos 1º e 2º do CPC, admite a prestação de garantias a ser fornecida pelo devedor para o efeito de cumprimento do pagamento da verba indenizatória. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 950 admite o pagamento da indenização de uma só vez.










Art. 475-Q: “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz quando a esta parte, poderá ordenar ao devedor a constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”.

Par. 1º. “Este capital, representado por imóveis, títulos de dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor”.

Par. 5º. “O juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito pública ou empresa de direito privado de notória capacidade econômica (destaque nosso), ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz”.




Nesse particular, a Súmula 313 do STJ determina: “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento de pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.




“Pensão. Beneficiário que pede sua inclusão em folha de pagamento da empresa devedora. Fato que acarreta a dispensabilidade da constituição de capital de que trata o artigo 602 (atual 475-Q, par. 2º) do CPC”. (In RT 774/308).












DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTES DE VEÍCULOS. TRANSAÇÃO CELEBRADA PELAS PARTES INSTITUINDO PENSIONAMENTO, MEDIANTE INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO MENSAL. RETENÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. Diante de transação em que as partes instituem pensionamento mensal, com inclusão em folha de pagamento, pondo fim a demanda indenizatória, os pagamentos conservam a natureza indenizatória da origem da obrigação, não havendo fundamento para retenção do imposto de renda na fonte. (In STJ – REsp. 1.012.843/RJ – 3ª Turma – Relator: Min. Sidnei Beneti – julgado em 05.11.08 – DJU 17.02.09).



Segundo o art. 475-Q, Par. 5º: “Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas”.



O artigo 1688 do CCB admite a redução ou majoração da prestação alimentícia, para ajustá-la aos parâmetros monetários vigentes atualmente com o propósito de adequá-la ao período em que foi constituída. No mesmo sentido, prescreve o artigo 475-Q, Par. 3º do CPC. Nesse aspecto, o texto da lei Processual Civil dispõe que:




“Art. 475-Q, Par. 3º do CPC: “Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação”. Par. 4º. Os alimentos poder ser fixados tomando por base o salário-mínimo”. (Conforme alteração determinada pela Lei número 11.232/2005).



No caso de pensão alimentícia, é inadmissível a prisão do devedor pelo não pagamento do valor, isto porque, segundo Rui Stoco
[7], “para nós dúvida não resta de que os créditos nascidos dos atos ilícitos não têm natureza alimentar, nem hereditária, posto que traduzem mero ressarcimento de um prejuízo ou dano efetivo causado a terceiro”.




A postura de Rui Stoco tem foro de juridicidade, posto que, o artigo 1.694 do Código Civil Brasileiro, determina expressamente que: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”.



Assim, poderemos deduzir que o dever de prestar alimentos no caso da indenização prevista no artigo 948 e 950 do CCB, não possui o caráter alimentar como aquele preconizado pelo artigo 1.694 cuja condição de exigibilidade decorre da relação de PARENTESCO, CÔNJUGE OU COMPANHEIRO (União estável).



Por essa razão, o art. 475-R do CPC proclama que: “Aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial”.



Por sua vez, o artigo 475-I, combinado com o artigo 461, Par. 2º do CPC estabelece os pressupostos para a propositura da execução por título extrajudicial, em virtude do não cumprimento de obrigação de indenizar.

O pagamento de prestação alimentícia, no caso de lesão corporal que afete a capacidade de trabalho da vítima será devida nos termos da previsão contida no artigo 950 do CCB.





“Ficando o ofendido incapacitado para a profissão que exercia, a indenização compreenderá, em principio, a pensão correspondente ao valor de que deixou de receber em virtude da inabilitação. Não justifica seja reduzida apenas pela consideração de meramente hipotético de que poderia exercer outro trabalho”. (In STJ – 3ª. Turma – REsp. 233.610 – Rel. Min. Eduardo Ribeiro – julgado em 09.11.1999 – RSTJ 135/367).






Quanto ao pagamento das indenizações, os Tribunais vêm mantendo o entendimento em fixar a idade média da pessoa em torno de 65/70 anos de idade e, no caso de jovens, até completar a idade de 25 considerada como “... época em que presumivelmente casar-se-ia, deixando a companhia dos pais”. (In RT 490/89).





14.6. INDENIZAÇÃO NO CASO DE HOMICIDIO OU LESÃO CORPORAL. Em caso de homicídio o artigo 948 prevê a indenização com o tratamento, funeral e luto da família, bem como, na prestação de alimentos a quem o defunto devia.



“As despesas de funeral e luto, como decorrências lógicas do falecimento, devem ser pagas, apurando-se o quantum em execução”. (In RJTJSP 31/35).



No tocante aos alimentos mencionados no inciso II do artigo 948, já vimos à evolução ocorrida na jurisprudência a partir da análise de casos de morte de filho menor que não exercia trabalho remunerado, chegando-se à conclusão de que – “é indenizável o acidente que cause a morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado”, segundo aponta Carlos Roberto Gonçalves
[8] (Súmula 491 do STF).

.

“A pensão devida aos pais de filho com 14 anos de idade, que trabalhava e contribuía para o sustento da família, persiste até a idade provável da sua sobrevida, mas deve ser reduzida à metade a partir da data em que ele completaria 25 anos de idade, quando presumidamente constituiria nova família e diminuiria sua contribuição aos pais”. (In STJ – RSTJ 140/421).




“Na indenização pleiteada pelos pais, em razão da morte por acidente de filho, maior e solteiro, necessário se faz à comprovação de que os genitores dependiam economicamente da vítima” (In STJ – REsp. n. 19.186-0-SP – 3ª. Turma – Rel. Min. Dias Trindade – julgado em 26.10.1992 – DJU 14.12.1992 – p. 23.919).



No caso de morte de chefe de família, a orientação jurisprudencial entende que a vida média da pessoa é de 65 anos de idade, segundo se observa na decisão:



“Indenização por morte. Vida média: sessenta e cinco anos. Inclina-se em corrente majoritária a jurisprudência pelo cálculo da vida média do brasileiro em sessenta e cinco anos para o fim de reparação de dano pelo qual decorrente o evento morte”. (In STJ – 3ª Turma – REsp. n. 3.023-SC – Rel. Min. Cláudio Santos – julgado em 14.08.1990 – DJU de 22.10.1990 – p. 11.663 – seção I).




Nos casos em que ocorreu lesão à vítima, a indenização será devida em razão de todos os danos sofridos pelo lesionado – danos materiais (hospitais, médicos, etc.), danos morais, danos estéticos.



“Merece apreciado caso a caso o dano morfológico para o efeito desta espécie de indenização. In casu injustifica-se, com o fornecimento dos aparelhos ortopédicos e face às considerações do laudo médico”(In RTJ 85/621).
[1] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 629.
[2] CAHALI, Yussef Said, apud Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 635.
[3] DIREITO/CAVALIEIRI FILHO, Carlos Alberto Menezes e Sérgio, op. cit., p. 367.
[4] CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, 7ª. edição, op. cit.,p. 43.
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 637.
[6] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 646.
[7] STOCO, Rui, Tratado de Responsabilidade Civil, op. cit., p. 1239.
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 661.

12. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS.

RESPONSABILIDADE CIVIL EM ATIVIDADES PROFISSIONAIS ESPECÍFICAS – MÉDICOS, ENGENHEIROS, ADVOGADOS E MAGISTRADOS.

12.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. Nesse caso, se trata de culpa subjetiva, como proclamada pelo artigo 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor.

Nessa mesma direção o artigo 951 do CCB-2002, com referência aos profissionais da área de saúde. Por sua vez, o caput do artigo 927 confirma essa tendência em se apurar à culpabilidade do agente ofensor. Segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves
[1],


“O Código Civil brasileiro filiou-se à teoria subjetiva. É o que se pode verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano. Espínola, ao comentar o artigo 159 do Código civil de 1916, que corresponde ao artigo 186 do novo diploma, teve estas palavras: o Código, obedecendo à tradição do nosso direito e a orientação das legislações estrangeiras, ainda as mais recentes, abraçou, em princípio, o sistema da responsabilidade subjetiva”.


Isto significa que, a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva.



12.2. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS, DOS HOSPITAIS E PLANOS DE SAÚDE.

A responsabilidade civil dos médicos, segundo previsão no artigo 951 do CCB é subjetiva. Portanto, dependerá de prova de culpa – ação ou omissão. Trata-se de uma responsabilidade de meio e não de resultado, inclusive há discussão a respeito das cirurgias de natureza estética. Assim, o médico não estará obrigado a curar. Todavia, se encontra obrigado ao dever de empregar todo o seu conhecimento técnico e científico na obtenção da cura do seu paciente.


Carlos Roberto Gonçalves assinala que, “o cirurgião plástico assume obrigação de resultado, porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética”. Para o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, depois de reconhecer que, no Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudência defende a tese de que se trata de uma obrigação de resultado.


“MÉDICO. Reparação de danos na eventualidade da atuação do profissional da medicina não levar ao resultado objetivado, gerando, ao revés, prejuízo – Verba devida somente se demonstrada convincentemente sua culpa, seja na modalidade de imprudência, negligência ou imperícia – RT 782/253”.


Para Carlos Roberto Gonçalves
[2], “...a responsabilidade desses profissionais é contratual”. Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje já não pairam mais dúvidas sobre a natureza contratual da responsabilidade médica.


“A prova da negligência e da imperícia constitui, na prática, verdadeiro tormento para as vítimas. Sendo o médico, no entanto, prestador de serviço, a sua responsabilidade, embora subjetiva, está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor – artigo 6o, inciso VIII do CDC”, segundo preleciona Carlos Roberto Gonçalves
[3].


Atualmente, prevalece o principio da TEORIA DO CONSENTIMENTO INFORMADO, segundo norma prescrita no artigo 15 do CCB-2002. O médico é obrigado a informar o seu paciente sobre os procedimentos que serão levados a efeito no tratamento, bem como, os riscos decorrentes desse fato.

COMENTÁRIO SOBRE O NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA EDITADO PELO CFM.

“O consentimento informado (quando o paciente expressa por escrito a autorização para a realização de algum procedimento) adquire maior importância na relação médico-paciente e entra pela primeira vez no código. A autonomia prevalece, no entanto, somente quando o paciente não tem risco de morte iminente. ‘O médico privilegiará a escolha do paciente, mas o risco de morte tem uma interpretação subjetiva’, pondera Roberto D’Ávila, coordenador da comissão responsável pela revisão do Código”. (FOLHA DE SÃO PAULO – Caderno A16-Brasil – 30 de agosto de 2009 – Domingo).

EMENTA: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (In STJ – AgRg no AgI 818.144/SP – Relator: Min. Ari Pargendler – 3 Turma – Julg. Em 09.10.2007 – DJU de 05.11.2007, p. 264).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. (In STJ - AgReeg no Ag 744181/RN – RELATOR: Min. SIDNEI BENETTI – Julgado em 11.11.2008 – 3ª. Turma – DJU de 26.11.2008).

Quanto à responsabilidade dos hospitais, se trata de culpa objetiva, segundo proclamado pelo artigo 927, parágrafo único combinado com o artigo 932, III e artigo 933 do CCB-2002.

No caso de infecção hospitalar quem responderá será o hospital e não o médico, salvo se restar demonstrado que a infecção se originou por culpa do esculápio.

Para o Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior do STJ, “o hospital responde pelo dano produzido pelas coisas, tais como, instrumentos, aparelhos e outros utilizados na prestação dos seus serviços”.

Quanto aos planos de saúde, já se decidiu que, “a empresa locadora direta dos serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona”. Na hipótese, reconheceu-se a responsabilidade solidária da operadora plano de saúde e do hospital, ambos credenciados – TJSP – Ap. 67.929.4-SP – j.em. 16.03.1999.

“A responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada, não decorrendo de mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico... apenas o erro grosseiro, que foge à normalidade, pode servir de fundamento ao dever de indenizar, exigindo-se não só a prova do mesmo, mas também da culpa em que incorreu o profissional” (In Ap. Cível 20016456 – 7ª Cam. Civ. – TJRJ – j, em 12.12.2000).


Antigamente somente era considerado culpado o médico que agia com culpa grave, para não inviabilizar o profissional de saúde.

Segundo leciona Arnaldo Rizzardo
[4], “Mas, sem sombra de dúvida, atualmente a posição de nossos tribunais e de toda a doutrina é a de responsabilizar toda a falta que atente contra a integridade física ou a vida humana. Não se pode, nestes tempos modernos, com um desenvolvimento extraordinário da medicina, continuar tolerando a perda de vidas pela imperícia médica, muito menos pela negligência ou imprudência”.

Exemplo clássico de extrema negligência está no esquecimento de instrumento e outros materiais no interior do corpo, quando da cirúrgica: “cabe ação de indenização pelo grave erro médico, esquecendo-se compressa cirúrgica na cavidade abdominal mais tarde provocando a morte do paciente” (In Ap. Civ 23.256/2002 – TJRJ – 1ª Cam.Civ – DJE 03.04.2003).


REURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.
I - Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14 do CDC.
II - O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido. (In STJ – REsp. 731078/SP – Registro 2005/0036043-2 - 3ª Turma - Relator: Min. Castro Filho – Julgado em 13.12.2005 – DJU 13.02.2006).


“Erro de diagnóstico. Comprovada a ocorrência de erro de interpretação de radiografias, visualizando uma lesão inexistente, independentemente da omissão em constatar a outra lesão existente, esta de difícil diagnóstico, configura-se conduta culposa e imperita, conducente à responsabilidade civil” (in RF 373/301- TJRJ – julgado em 03.02.2003).


12.3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENGENHEIRO.

Trata-se de responsabilidade que depende substancialmente de prova da culpa e, para tanto, sempre será necessária a prova técnica, posto que a apreciação do mérito envolve questões de natureza científica desconhecida pelo magistrado.


Os erros de concepção ou de cálculo do projeto tornam seus autores responsáveis pelos danos resultantes. Perante o proprietário ou a administração responderá sempre o construtor da obra, mas com direito de regresso de quem elaborou o projeto ou efetuou os cálculos, no caso dos defeitos serem oriundos dos profissionais que realizaram essas atividades.


Segundo proclama Rui
Stoco
[5], “o engenheiro, arquiteto, calculista, paisagista e outros que se envolvam, como prestadores de serviço, em projetos de construção, são profissionais liberais e, como tal, só responderão por culpa (lato sensu) nos termos do que dispõe o art. 186 do Código Civil e o art. 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor”.

“Caracteriza-se a responsabilidade do engenheiro sobretudo quando contrata, para fiscalização da construção, quem não possui credencial e empresta seu nome para sinalização como responsável pela obra. Da mesma forma é responsável o empreiteiro que admite fiscalização por quem não é engenheiro. Contudo, concorrem com parcela de culpa no evento os proprietários que admitiram toda a situação irregular”. (In RT 686/119 – TJSP).

“O construtor é responsável pela solidez e segurança da obra. Se essa qualidade é assumida pelo engenheiro, em contrato de financiamento, não pode ela ser transferida ao empreiteiro se comprometidas àquelas qualidades da edificação”. (In RT 673/57 – TJSP).

Quanto aos danos ocasionados à propriedade vizinha, em face das obras realizadas pela construtora, responde objetivamente o dono da obra em face das disposições contidas nos art. 1.277, 1.280 e 1.281 do Código Civil.

“Ainda que se trate de ato excessivo e não abusivo, isto é, praticado com finalidade legítima de causar dano ao prédio vizinho surge à obrigação de indenizar independentemente de culpa. No que se refere ao engenheiro responsável pela obra, verifica-se não terem sido adotadas providências para reduzir ao mínimo as vibrações resultantes de máquinas de construção utilizadas na execução dos trabalhos de reforma. Nessa medida, está ele também obrigado a reparar os prejuízos causados”. (In RT 705/132-TACSP).

“Não se pode imputar ao dono da obra a qualidade de construtor, para efeitos de responsabilizá-lo por defeitos construtivos, se ele não é profissional habilitado a construir”. (In JTJ-LEX 147/115).


EMENTA: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESABAMENTO DE EDIFICAÇÃO. CONSTRUÇÃO POR ETAPAS. CONCORRÊNCIA DE CULPAS ENTRE QUEM EDIFICOU MAL UMA PARTE DA OBRA E QUEM SE RESPONSABILIZOU PELA OBRA INTEIRA PERANTE A AUTORIDADE MUNICIPAL. Quem contrata um engenheiro para levantar uma parede, ao invés de contratar um operário para empilhar tijolos, espera que esse profissional use conhecimentos técnicos e experiências para cumprir a empreitada. A lei exige que uma obra tenha responsável técnico, arquiteto ou engenheiro, na suposição de que será edificada segundo regras técnicas que garantam a segurança de pessoas e a conservação de bens. Conseqüentemente, quem quer que seja, e especialmente um engenheiro, só pode levantar uma parede se estiver convencido de que ela suportará as intempéries normais; construindo por instinto, sem estudo prévio da respectiva resistência, incorre em culpa, com a conseqüente responsabilidade pelo evento danoso – ou entretanto ocorrendo com quem firmou perante a Municipalidade o compromisso resultante do Alvará de Construção da obra inteira. Recurso especial conhecido e provido em parte. (In STJ – REsp. 650.603/MG – Relator: Min. Nancy Andrighi – 3a. Turma – J. em 03.04.2007 – DJU 18.06.2007, p. 255 – RNDJ 93/101).


EMENTA: EMPREITADA DE LAVOR. RESPONSABILIDADE DO ENGENHEIRO. DESABAMENTO DE PREDIO EM CONSTRUÇÃO. EMBORA SOMENTE CONCORRENDO COM O SERVIÇO, E RECEBENDO DO DONO DA OBRA OS MATERIAIS A SEREM EMPREGADOS, O ENGENHEIRO CONTRATADO PARA ELABORAR O PROJETO E FISCALIZAR A CONSTRUÇÃO E CIVILMENTE RESPONSAVEL PELO EVENTO DANOSO, POIS ERA DE SEU DEVER EXAMINAR OS MATERIAIS EMPREGADOS, TAIS COMO OS TIJOLOS, E RECUSÁ-LOS SE FRáGEIS OU DEFEITUOSOS. ARTIGOS 159 DO CODIGO CIVIL, INVOCADO NA INICIAL, E 1.245 DO MESMO CODIGO. A OCORRENCIA DE CHUVAS EXCESSIVAS, MAXIME NA REGIÃO DA SERRA DO MAR, NÃO CONSTITUI FATO DA NATUREZA IMPREVISIVEL AOS CONSTRUTORES DE EDIFICIOS. DIVERGENCIA PRETORIANA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (In STJ – REsp. 8410/SP – Relator: Min. Athos Carneiro – 4a. Turma – Julg. Em 23.10.1991 – DJU 09.12.1991, p. 18.036 – JBCC 164/255).


O trabalho humano tem sempre uma finalidade, que é projetada antes de ser alcançada, ou nas magníficas palavras de Marx: “Uma aranha executa operações semelhantes às do tecelão, e a abelha envergonha mais de um arquiteto humano com a construção dos favos de suas colméias. Mas o que distingue, de antemão, o pior arquiteto da melhor abelha é que ele construiu o favo em sua cabeça, antes de construí-lo em cera. No fim do processo de trabalho, obtém-se um resultado que já no início deste existiu na imaginação do trabalhador, e portanto idealmente. Ele não apenas efetua uma transformação da forma da matéria natural; realiza, ao mesmo tempo, na matéria natural seu objetivo, que ele sabe que determina, como lei, a espécie e o modo de sua atividade e ao qual tem de subordinar sua vontade” (Karl Marx, O Capital, Nova Cultural, São Paulo, 1985, Volume I, p. 149/150).

12.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.

Nesse particular assinala Rui Stoco
[6] que, “além das inúmeras dúvidas e divergências que o tema suscita, o
aspecto relativo à indenização por danos material e moral é angustiante e de difícil solução, impondo-se um reestudo da questão à luz das mutações fáticas e das constantes mutações legislativas ao longo dos últimos anos – especialmente o CCB e o CPC”.

Para Rui Stoco
[7], “obtempera com acerto Carlos Roberto Gonçalves ao recordar que o mandato é uma das formas de contrato previstas no Código civil e impõe responsabilidade de natureza contratual do advogado perante seus clientes”.


E, adiante o autor conclui: “Portanto, a aceitação da causa não gera obrigação de resultado, porém obrigação de meios. Significa que o advogado se obriga a empregar todo o cuidado e diligência necessários e a cuidar da causa com zelo e atenção acompanhando o andamento da causa, peticionando quando necessário ou exigido e acompanhando e cumprindo os prazos processuais”.

Nessa relação entre o cliente e o advogado não se aplica o CDC, consoante ensina Rui Stoco
[8], “significa ainda que, embora os advogados, assim como os demais profissionais liberais, seja prestadores de serviços típicos, forma colocados de fora do campo de abrangência do CDC, por força da regra de exceção contida no artigo 14, parágrafo 4º do referido diploma. Nesse sentido, o STJ estabeleceu no REsp. 357.867 – 3ª. T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.09.2006 – DJU de 09.10.2006)”.

Os artigos 1.545 do CC-16 e o art. 951 do CC-02 trataram dos profissionais ligados à área de saúde – médicos, dentistas e farmacêuticos, excluindo os profissionais liberais da área jurídica. Na realidade, o legislador relegou a responsabilidade civil desses profissionais para a lei especial – artigo 32 do Estatuto da Advocacia (Lei N. 8.906 de 04.07.1994).

“Por outro lado, a CF/88 em seu art. 133 consagra a atividade do profissional advogado como essencial à administração da justiça, de modo que nada justifica que, em face deles, se possa cogitar da responsabilidade objetiva, de presunção de culpa ou de inversão do ônus da prova”. Este ônus probatório há de recair, segundo a regra geral, sobre a vítima, segundo esclarece Rui Stoco
[9].


Nos casos dos profissionais liberais é preciso distinguir o erro profissional da imperícia. O erro profissional contém o chamado erro escusável, e, portanto, justificável. A imperícia contém o erro inescusável, que não se justifica, nem se admite e, portanto, erro punível no plano civil, e que impõe o dever de reparar.

Segundo leciona Rui Stoco
[10], “Desse modo, se o profissional se mostrar imperito, por inadmissível desconhecimento da legislação, da teoria do Direito e do próprio mister a que se dedica, raiando esse procedimento ao erro grosseiro, considerado inescusável, tal procedimento traduz-se e se transfunde em proceder culposo e que obriga a que se indenize a vítima”.


Nessa linha de conduta, Rui Stoco
[11], “Assim, só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízo ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta”.

Esse entendimento foi sufragado pelo Supremo Tribunal Federal ao assentar que “o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”. (In STF – Rel. Min. Carlos Veloso – RTJ 188/655).


JOSÉ DE AGUIAR DIAS
[12], “diferentemente da legislação francesa, o advogado no Brasil não representa um munus publico, posto que o advogado não seja um oficial público e, assim, sua responsabilidade é puramente contratual, salvo o caso de assistência judiciária”.

Art. 32 da Lei N. 8.906/94: “O advogado é responsável pelos atos que no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa”.

Par. Único. “Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria”.


“Assim”, aponta Rui Stoco
[13], “só se poderá responsabilizar o advogado quando, por dolo e intenção manifesta de prejudicar ou locupletar-se, cause prejuízo ao seu cliente, ou obre com culpa manifesta, atuando de modo tão insatisfatório, atabalhoado, displicente e imperito que a relação causal entre esse agir e o resultado fique manifesta”.


O colendo STF decidiu que: “Age como litigante temerário o réu que, depois de ver acolhida exceção de incompetência por ele oposta, passa a sustentar ponto de vista contrário, pedindo a extinção do processo”. (In STF – RTJ 118/437).



O artigo 17 do CPC, na esteira no Estatuto do Advogado, responsabiliza por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé, quando: V – “proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”. Nesse caso, estar-se-á diante do abuso do direito processual.



PERDA DE UMA CHANCE. Trata-se de situação quando o cliente observa que sua ação não foi examinada pela instância superior – que poderia reverter situação definida em decisão anterior ou de primeiro grau - em decorrência de ato ou omissão de advogado.


EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO
ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ADVOGADO QUE PERDE PRAZO RECURSAL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO FORMULADO POR SEU CLIENTE COM BASE NA PERDA DE UMA CHANCE. ACÓRDÃO VERGASTADO RECONHECENDO QUE A AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA POR CLIENTES EM SITUAÇÃO IDÊNTICA RESULTOU EXITOSA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. (In STJ – AgRG no AGI 932.446/RS – Relator: Min. Nancy Andrighi – 3a. Turma – Julg. em 06.12.2007 – DJU 18.12.2007, p. 274).


Finalmente, cabe lembrar que, embora o Par. 2º do art. 7 do Estatuto da Advocacia (Lei N. 8.906/94) tenha estabelecido a imunidade do advogado em termos amplos, ao preceituar que não constitui INJÚRIA, DIFAMAÇÃO OU DESACATO puníveis, qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, o colendo STF (In ADin 1.127-8 de 06.019.1994) restringiu o alcance dessa proteção.


“A imunidade judiciária ao advogado não acoberta ofensa ao magistrado. A garantia constitucional (CF, art. 133) condiciona a inviolabilidade aos limites da lei. Eventuais excessos de linguagem ocorridos no calor dos debates, não configura injúria ou difamações vinculados ao restrito tema da causa”. (In STJ – 5ª T. – RHC – Rel. Min. Edson Vidigal – j. 07.12.92 – RT 696/410).

“Segundo jurisprudência da Corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício de sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnity. A imunidade profissional garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo. O advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos danos que causar no exercício da sua profissão. Caso contrário jamais seria ele punido por seus excessos, ficando a responsabilidade sempre para a parte que representa, o que ao tem respaldo em nosso ordenamento jurídico, inclusive no próprio Estatuto da Ordem”. (In STJ – 4ª. Turma – REsp. 163.221 – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – j, 28.06.2001 – RSTJ 162/330).

“MANDATO. REPARAÇÃO DE DANOS. PERDA DE PRAZOS PROCESSUAIS. Culpa grave. Indenização devida. Do exercício da advocacia exige-se, ao mínimo, o conhecimento de prazos processuais, a fim de que o profissional possa realizar a correta defesa dos interesses do constituinte, nos moldes admitidos pelas regras legais”. (In RT 787/144).

“RESPONSABILIDADE CIVIL”. ADVOGADO. Indenizatória ajuizada contra escritório de advocacia por cliente que perdeu a demanda. Pretensão ao ressarcimento do prejuízo sofrido com a sucumbência sob alegação de que houve erro inescusável do causídico ao não argüir a prescrição da ação. Acolhimento. Indenizatória procedente. Sentença mantida. Voto vencido. (In RT 123/45 – TACSP).


“INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. Propositura de ação inadequada. Circunstância que não proporciona, automaticamente, o direito de eventual ressarcimento pelos danos sofridos. Necessidade da comprovação da total inépcia do profissional e de sua autoria como causador direito do dano. Inocorrência na espécie. Ação improcedente. Sentença confirmada.” (In RJTJSP 125/176).

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MANDATO. RESPONSABILIDADE PRINCIPAL. Serviços profissionais não realizados. Age com dolo advogada que recebe razoável valor em dinheiro para promover ação de despejo e, decorridos alguns meses não tendo praticado nenhum ato, apura-se por certidão expedida pela Ordem dos Advogados do Brasil, que estava suspensa há longo período”. (In RT 787/143 - 2ºTACSP).


VIOLAÇÃO DE SIGILO PROFISSIONAL. Segundo Rui Stoco
[14], “o artigo 34, VII do EOAB dispõe constituir infração disciplinar: violar, sem justa causa, sigilo profissional. Cuida-se de hipótese em que a violação do sigilo, além de poder configurar infração penal, imporá ao advogado sanção de natureza administrativa por parte da OAB e deve de comportar danos morais. O sigilo profissional é resguardado mediante imposição de sanção de natureza criminal, prevista no artigo 154 do CPB”.



12.5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO.


FUNDAMENTOS. Proclamava MARIO GUIMARÃES, “em caráter absoluto, que, procedendo dentro destes limites, os juízes não são responsáveis pelos danos que suas decisões possam causar”. (In O Juiz e a função jurisdicional, p. 239).



Hely Lopes Meirelles, citado por Rui Stoco
[15] aponta que, “o ato judicial típico, que é a sentença, não enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, salvo na hipótese única do art. 630 do CPP. Nos demais casos, as decisões judiciais, como atos de soberania interna do Estado, não propiciam qualquer ressarcimento por eventuais danos que acarretem às partes ou a terceiros”.



“O ato judicial típico, que é a sentença, enseja a responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe a CF de 1988, em seu art. 5º, inciso LXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado”, como ensina Eurico de Andrade Azevedo e outros
[16].


Segundo o escólio de Rui Stoco
[17], “em matéria de responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais, já se registra significativo avanço. A doutrina e a jurisprudência vêm sufragando – por ora sem a nossa adesão – que os atos jurisdicionais, no Estado de Direito, se submetem ao próprio Direito e, portanto, não são imunes a gerar a responsabilidade objetiva, quando provoquem danos”.


“O Supremo Tribunal Federal assumiu orientação que veio a predominar, mesmo antes do advento da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do Poder Judiciário a não ser nos casos expressamente declarados em lei”. (In STF – 1ª. Turma – RE 111.609 – Rel. Min. Moreira Alves – j. em 11.12.1992).

A responsabilidade pessoal do magistrado está expressamente prevista no art. 133 do CPC quando dispõe que: “Responderá por perdas e danos o juiz quando: I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte”.


“INDENIZAÇÃO. AÇÃO DIRETA CONTRA MAGISTRADO POR ATO PRATICADO NO EXERCICIO DE SUAS FUNÇÕES. POSSIBLIDADE. A ação de responsabilidade civil fundada no artigo 133 do CPC pode ser exercida diretamente contra o magistrado”. (In TJSC – RT 622/170).

Portanto, a obrigação de indenizar é pessoal do magistrado quando tenha agido com dolo (posto que a fraude é uma conduta dolosa) e culpa, esta sob a modalidade de negligência (recusar, omitir ou retardar). Também a atual Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35, de 14.03.1979), no artigo 49 reproduz, como pequena alteração, o texto do art. 133 do CPC.

“O Estado não responde pelos prejuízos decorrentes dos atos judiciais”. (In STF – RDA 105/217).

“A responsabilidade do Estado se restringe aos danos causados por funcionários administrativos, nessa qualidade, a terceiros, não responde o Estado por possíveis danos, oriundos de decisões ou atos judiciais errados, segundo a doutrina aceita e consagrada pela jurisprudência dos tribunais”. (In RT 259/127-TJSP).


“A falha do juiz, ou do Judiciário, ainda que culposas, não geram por si só responsabilidade civil, pois que o dano indenizável deve provir de dolo ou fraude. A escusabilidade política do juiz e Estado na prestação falível dessa função essencial ainda é maior, se a própria parte não diligencia na evitação do ato e seus efeitos”. (In AJURIS 19/114).

“A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no artigo 5º, inciso LXXV da CF/88”. (In STJ – 1ª. Turma – Resp. 228.481 – Rel. Min. José Delgado – j. em 22.02.2000 – RSTJ 134/94).

Segundo ensina Rui Stoco
[18], “O colendo Supremo Tribunal Federal, dando conforto e força a esse entendimento deixou assentado que a administração da Justiça é um dos privilégios da soberania, de modo a não se submeter a presunções (RE 219.11 – julgado em 93.08.1999). Resulta dessas proposições que nem o Estado, nem o magistrado respondem por error in judicando, ou seja, em razão do julgamento injurídico ou equivocado ou que venha a ser modificado pela instância superior”.

Colaboração do Prof. Clayton Reis
[1]. GONÇALVES, Carlos Roberto, obr. cit., p. 30.
[2]. GONÇALVES, Carlos Roberto, obr. cit., p.197
[3]. GONÇALVES, Carlos Roberto, obr. cit., p. 199.


[4] RIZZARDO, Arnaldo, Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, p. 329
[5] STOCO, Rui, op. Cit., p. 520.
[6] STOCO, Rui, op. Cit., p. 477.
[7] STOCO, Rui, op. cit., p. 499.
[8] STOCO, Rui, op. cit., p. 500.
[9] STOCO, Rui, op. Cit., p. 478.
[10] STOCO, Rui, Grandes Temas da Atualidade – Responsabilidade Civil, obra coordenada por Eduardo de Oliveira Leite, vol.6., sobre tema: Responsabilidade Civil do Advogado à Luz das Recentes Alterações Legislativas, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006., p. 516.
[11] STOCO, Rui, Grandes Termas da Atualidade, obr. cit., p. 521.
[12] DIAS, José de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, 6ª. Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, v. 2, p. 329.
[13] STOCO, Rui, op. Cit., p. 481.
[14] STOCO, Rui, op. cit., o. 507.
[15] STOCO, Rui, op. cit., p. 1017.
[16] AZEVEDO, Eurico de Andrade e outros, Direito Administrativo, 26ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2001, p. 618.

[17] STOCO, Rui, op. Cit., p. 1019.
[18] STOCO, Rui, op. Cit., p. 1036.

RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO.


11.1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. O Código de Defesa do Consumidor, editado através da Lei número 8.078/90, atendeu ao disposto no artigo 5º, inciso XXXII da CF/88. O que se disciplina no estatuto legal é o equilíbrio nas relações de consumo de forma a proteger a parte hipossuficiente – o consumidor. O que predomina nessa relação é a habitualidade das atividades mercantis de consumo.

O CDC definiu com clareza absoluta a atividade do consumidor (art. 2º) bem como, a do fornecedor (art. 3º). No mesmo sentido, conceituou o que é produto (art. 3º, par. 1º) e serviço (art. 3º, par. 2º).


De acordo com a opinião de Sérgio Cavalieiri Filho
[1], “O Código de Defesa do Consumidor não se guiou pelos critérios do Código Civil para conceituar produtos ou serviços, como já disse. Criou um sistema próprio para regular as relações jurídicas de consumo, que têm significação moderna e atual, de acordo com o que o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu como conceito para elas, para o consumidor, para o fornecedor e para o produto e o serviço”.

11.2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. A Lei consumerista prescreveu que se trata de responsabilidade objetiva, em face da segurança dos produtos e serviços, segundo as previsões contidas nos artigos 8º do CDC. Deve ainda o fabricante ou fornecedor informar adequadamente o consumidor – artigo 9º.

Os acidentes de consumo foram assim denominados em face da obrigação de indenizar todo e qualquer dano, decorrente dos danos provocados pelo produto, como, pelo serviço.

Segundo leciona Arnaldo Rizzardo
[2], “o bem acarreta um dano, que se origina das causas especificadas no dispositivo, e arroladas exemplificadamente, isto é, não impedindo outras: defeito de projeto, de fabricação, de construção, de montagem, de fórmulas, de manipulação, de apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.

No que tange ao serviço, a disciplina desta situação se encontra prevista no artigo 14 do CDC. Nesse caso, todo o serviço possui uma natural deficiência de execução gerando, por conseqüência, danos a terceiros.

“A deficiência do fornecimento de energia elétrica pode justificar a paralisação do serviço de telefonia, em prejuízo da obrigação de continuidade, porém é indispensável à demonstração inequívoca da culpa exclusiva do terceiro, o que não se verifica na espécie. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido”. (In REsp. no. 599.538/MA, da 4ª. Turma do STJ – j. em 04.03.2004 – DJU 06.09.2004).


Todavia, o artigo 14, par. 4º, estabelece a culpa subjetiva dos profissionais liberais, em razão da autonomia dos serviços executados por essas pessoas – estendo às pessoas jurídicas que exercem atividades liberais.

11.3. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBSIDIÁRIA DO COMERCIANTE. O comerciante somente será responsabilizado quando ocorrer os casos previstos no artigo 13 do CDC:

· O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
· O produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
· Não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Nesse caso, a culpa do comerciante será subjetiva posto que, todos os casos apontados dependerão da prova da culpabilidade devidamente demonstrada. Na realidade, trata-se de negligência do comerciante no trato do produto comercializado, sendo assegurado o direito de regresso com exceção à situação prevista no terceiro caso.

11.4. RESPONSABILIDADE POR VICIO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. Nesse caso, estaremos diante dos defeitos e ou vícios inerentes à própria coisa ou serviço. Nesse caso, se enquadram aquela categoria de produtos que o tornam impróprio ou inadequado ao consumo, diminuem o valor do produto ou ainda, apresenta disparidade entre o seu conteúdo líquido e suas indicações.


Nessa situação, citando Sérgio Cavalieiri Filho, Arnaldo Rizzardo
[3] aponta para o seguinte fato, “É o automóvel que apresenta problema no motor, a televisão que não tem boa imagem, o ferro elétrico que não esquenta, a geladeira que não gela, o medicamento com data vencida ou inadequado para o tratamento a que se destina, o produto alimentício com peso inferior ao indicado na embalagem”.


No que tange à responsabilidade civil, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu da seguinte forma:“Se os animais foram acometidos de leptospirose canina, com cobertura para a variante copenhageni, coberta pela vacina canigen, e mesmo assim vieram a falecer, a responsabilidade decorrente da inocuidade da vacina é dos seus fabricantes. Padece de forte dor, grande sofrimento, quem acompanha a morte de seus animais de criação acometidos de grave enfermidade que estaria coberta por vacina, que se mostrou inócua por óbvio defeito de fabricação. Na hipótese, cabe a reparação por danos morais e materiais”. (In Apel. civ. n. 8211079 – Boletim de Jurisprudência ADCOAS, n. 44, p. 696 – novembro de 2002).

O artigo 19 do CDC apresenta ao consumidor a alternativa de solução amigável, a ser solucionada pelo comerciante, ao permitir a complementação do produto faltante, a sua substituição por outro equivalente.

Além da responsabilidade pelo produto, poderá ainda ocorrer à responsabilidade oriunda dos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo, segundo previsão contida no artigo 20, aplicando-se nesse caso, as mesmas alternativas semelhantes àquelas do defeito do produto.

O artigo 22 do CDC estende essas situações aos órgãos públicos, por si ou sua empresa concessionária, como aponta Arnaldo Rizzardo
[4],


“A omissão na prestação de serviços, especialmente quanto aos essenciais, como os de segurança, de assistência médica e hospitalar, os relativos ao fornecimento de água, energia elétrica, os de telefonia (Lei número 7.783 de 1989), que sequer permitem a interrupção por motivo de greve, acarreta a Responsabilidade do Poder Público, como vem assinalado no parágrafo único, o que é uma decorrência lógica”.

11.5. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. Para haver responsabilidade civil é necessária a existência do nexo causal entre o fato e o dano. Para tanto, será indispensável observar que o fabricante:


· Não colocou o produto no mercado;
· Que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
· A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Por exemplo, no caso de veículo, o proprietário não procede à troca de óleo de lubrificação, não é regulado o sistema de freios, os pneus se encontram gastos. Acontece o acidente por que a roda é mal colocada ou não foram devidamente apertados os parafusos.

“O fato de o artigo 14, par. 3º do CDC não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. A inevitabilidade, e não a imprevisibilidade, é que efetivamente mais importa para caracterizar o fortuito. E aquela há de entender-se dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitável em função do que seria razoável exigir-se”. (in REsp. n. 120.647-SP – 3ª. Turma – DJU de 15.05.2000).


11.6. DEVER DE SEGURANÇA NA ENTREGA DO PRODUTO E NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. O defeito do produto ou do serviço constitui-se no fato gerador da responsabilidade. Está aliado ao dever de segurança o de informar o consumidor os riscos previsíveis e normais, em atendimento aos comandos dos artigos 8 e 9 do mesmo diploma.


Nessa visão, é comum as fábricas de veículos efetuarem chamadas (recalls) de adquirentes de certos tipos e linhas de automóveis, para troca de peças, dada a pouca consistência ou a deformação depois de certo tempo de uso, com possibilidade de provocarem acidentes.


Segundo Sérgio Cavalieiri Filho
[5], “Há produtos e serviços que têm o chamado RISCO INERENTE. Assim, entendido o risco intrinsecamente atado ‘a própria natureza, qualidade da coisa ou modo de funcionamento, como uma faca afiada, uma arma, medicamentos com contra-indicações, agrotóxicos, etc.”.


O CDC adotou inclusive a TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO, ou seja, o fabricante e o fornecedor são responsáveis pelos produtos colocados no mercado de consumo atual e futuro. Segundo Sérgio Cavalieiri Filho
[6], “O Código do Consumidor deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os ricos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes do fato do produto (art. 12), quer do fato do serviço (art. 14). Pode-se, então, dizer que o Código esposou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do risco do consumo”.

11.7. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE. Não vale a cláusula de exclusão de responsabilidade, conforme poderá ser observado a proibição expressa contida no artigo 25 da Lei consumerista. No mesmo sentido, se encontra presente a referida determinação contida no artigo 51, inciso I do CDC.

Nesse particular Cláudia Lima Marques adverte que, “serve também de alerta para o fornecedor no sentido de quando o contrato é de consumo, não deve prever cláusulas que estabeleçam renúncia ou disposição de direitos do consumidor”.

Dentre as questões que se enquadram na exclusão da responsabilidade, se encontra a TEORIA DO RISCO DO DESENVOLVIMENTO. Nesse caso, pode-se conceituar como sendo o “risco que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercando, vindo a ser descoberto somente após certo período de uso do produto e do serviço. É defeito que, em face do estado da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou serviço em circulação era desconhecido e imprevisível”, segundo leciona Sérgio Cavalieiri Filho
[7].


Essa questão não foi prevista no CDC. Segundo entende Sérgio Cavalieiri Filho, “em nosso entendimento, os riscos do desenvolvimento devem ser enquadrados como fortuito interno – risco integrante da atividade do fornecedor -, pelo que não exonerativo da sua responsabilidade”.

11.8. DECADÊNCIA DO DIREITO E PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO À INDENIZAÇÃO. Para Washington de Barros Monteiro, “a prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; a decadência, ao inverso, atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.

O artigo 26 do CDC estabelece prazos decadenciais diferentes para exercer o direito de reclamar vícios aparentes – a saber: 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviços e produtos não duráveis e 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e produto duráveis.

Os prazos de decadência iniciam-se a partir da entrega do produto ou do término da prestação e os vícios ocultos, no momento em que eles se tornam conhecidos do consumidor – art. 26, par. 1º e 3º do CDC. O dies a quo tem inicio no momento em que se constatar o defeito.


Há casos do defeito do produto que somente o exame técnico poderá constatar a data em que o mesmo se apresentou ao consumidor. O artigo 27 se refere há cinco anos o prazo para a propositura da ação de reparação de danos.

“A ação de indenização movida pelo consumidor contra a prestadora de serviço por defeito relativo à prestação do serviço prescreve em cinco anos, ao teor do artigo 27 c/c o art. 14 caput do CDC. Em tal situação se insere o pedido de reparação de danos materiais e morais dirigido contra a empresa editora das Listas Telefônicas em face de haver sido publicado erroneamente o número de telefone do restaurante anunciante, o que direcionou pedidos de fornecimento de alimentos a terceiras pessoa, que destratou a clientela da pizzaria, causando-lhe desgaste de imagem”. (In REsp. N. 511.558/MS – 4ª. Turma do STJ – j.em. 13.04.2004 – DJU 17.05.2004.).

Cumpre finalmente observar que haverá notória contradição em face da previsão contida no artigo 206, par. 3º, inciso V, estabelece que prescreve em três anos a pretensão de reparação cível, em contradição com o artigo 27 do CDC que estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição do mesmo direito. Somente a jurisprudência ou a alteração legislativa será possível para dirimir o conflito dessas normas fundamentais, no âmbito da pretensão indenizatória.

11.9. QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS – DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA EM FACE DO CDC.

(A) RESPONSABILIDADE CIVIL. ESMAGAMENTO DE UM DEDO DA MÃO DO CLIENTE EM APARELHO DE MASSAGEM. Fato do serviço. Acidente de consumo. Responsabilidade objetiva do fornecedor. Inocorrência de culpa concorrente do consumidor. (IN TJRJ – Ap. Cível 147/95 – 2ª. Cam. Cível - Rel. Des. Sergio Cavalieiri Filho).

(B) RESPONSABILIDADE CIVIL DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO – AGRESSÃO coletiva em campus universitário. ““ Trote” – Fato do serviço – Violação do dever de segurança – Falha na prestação do serviço – Danos Morais – Riscos do empreendimento – Responsabilidade da instituição de ensino caracterizada”. (In TRJR – Ap. Cível 28.686/2004 – Rel. Des. Sérgio Cavalieiri Filho).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR – VICIO DO PRODUTO – Veículo com defeito de fabricação – Demora excessiva no conserto – Dano Moral – Garantia do fabricante – Prevaricação da garantia legal. (In TJRJ – Apel. Cível 17.887/2000 – Relator: Des. Sérgio Cavalieiri Filho).

PROCESSUAL ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL TABELIONATO DE NOTAS. FORO COMPETENTE. SERVIÇOS NOTARIAIS. A atividade notarial não é regida pelo CDC. O foro competente a ser aplicado em ação de reparação de danos em que figure no pólo passivo da demanda pessoa jurídica que presta serviço notarial é o domicílio do autor”. (In STJ – REsp. 625.144/SP – 3ª. Turma - julgado em 14.03.2006 – Rel. Min. Nancy Andrighi (voto vencido)

[1] CAVALIERI FILHO, Sérgio, obr. cit., p. 456.
[2] RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., p. 412.
[3] RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., p. 417.
[4] RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., p. 420.
[5] CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, obr., cit.p. 465.
[6] CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, obr. Cit., p. 459.
[7] CAVALIERI FILHO, Sérgio, obr. cit., p. 475.