INDIVISIBILIDADE E DIVISIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES.
Prof. Geraldo Doni Júnior – UTP – 2010.
1) Uma obrigação é divisível se a prestação puder ser repartida e indivisível no caso oposto.
A questão é relevante apenas no contexto das obrigações subjetivamente complexas, isto é, aquelas em que há mais de um credor ou mais de um devedor.
Ex. de obrigação divisível com pluralidade de sujeitos passivos: pool de bancos para financiamento de empreendimento de grande porte ou de seguradoras para seguro de elevado valor.
Quanto à divisibilidade é lícito às parte pactuarem de forma diversa, estabelecendo por ex: que um dos credores tem direito a receber maior fatia da prestação que outro. Supletivamente à vontade das partes, contudo, a lei brasileira estabelece a repartição da obrigação divisível em tantas quantos sejam os sujeitos da relação (concursu partes fiunt). (art. 257).
2) Quanto à indivisibilidade da prestação:
Neste caso considera-se que todos os sujeitos passivos estão obrigados à prestação (na hipótese de multiplicidade de devedores) ou que todos os sujeitos ativos têm direito de reclamá-la (na de multiplicidade de credores). (Ver o art. 258).
2.1) Espécies de indivisibilidade: Material, econômica e jurídica.
2.1.1 - Material: objeto da prestação > um gato. Se for dividi-lo perde-se a prestação.
2.1.2 - Econômica: Caso a divisão reduza ou suprima o valor da prestação, por ex., um anel solitário de diamantes dividido para se fazer um anel chuveiro.
2.1.3 - Indivisibilidade jurídica: quando a lei impede a repartição > quando a lei impede entregar terrenos com dimensões correspondentes ao tamanho mínimo legal de 125m². Como o art. 4º, II, da Lei n. 6.766/79 impede a comercialização de lotes menores do que estes, a prestação não comporta divisão.
2.2) - Ver art. 259 > todos estão obrigados à dívida toda > aquele que paga tem direito à sub-rogação.
Darcy e Evaristo são proprietários de um cavalo “relâmpago” e vendem-no a Germano, assumindo a obrigação de dar coisa certa indivisível.
Germano poderá exigir a entrega de Darcy mesmo que tenha pago o preço do animal a Evaristo. (art. 259 § único).
Nas obrigações indivisíveis com mais de um devedor, cada um é obrigado por toda a dívida, e o que pagar sub-roga-se nos direitos do credor perante os demais. Já nas obrigações indivisíveis com mais de um credor, o pagamento a um deles apenas libera o devedor ou devedores se o que recebeu der caução de ratificação do ato pelos demais.
2.3) - Com relação aos credores, cada um deles pode exigir a prestação por inteiro. O devedor ou devedores somente estarão desobrigados, se o pagamento tiver sido feito a todos os credores conjuntamente ou se aquele que o receber der caução de ratificação pelos demais (art. 260).
Ex. Hebe e Adriana são credoras de João – marceneiro, por uma obrigação de fazer: uma mesa. Tanto Hebe como Adriana podem acionar João para obter cumprimento da obrigação; ele, porém, só se desobriga ao entregar a peça para as duas em conjunto ou se a que receber o móvel garantir a ratificação do ato de recebimento pela outra credora (Ver nota de rodapé). Se acontecer de Hebe receber a mesa de jantar e, por exemplo, revende-la a terceiro, dando ao móvel destinação diversa da originariamente acertada com Adriana, terá esta direito de cobrar daquela a sua parte em dinheiro (CC art. 261).
3) A indivisibilidade das obrigações descaracteriza-se quando ela se resolve em perdas e danos (CC 263). Se João do exemplo anterior não cumpre a obrigação e Hebe e Adriana desinteressam-se da mesa e decidem processá-lo por perdas e danos, desfaz-se a indivisibilidade. O valor da indenização deverá ser pago proporcionalmente a cada uma das decoradoras, como nas obrigações divisíveis (art. 257).
CAUÇÃO. Garantia real ou pessoal, prestada por alguém a outrem, com o fim de resguardá-lo de eventual prejuízo por ato de terceiro, que é devedor da obrigação garantida.
segunda-feira, 29 de março de 2010
segunda-feira, 15 de março de 2010
O Sermão da montanha (*versão para educadores*)
Naquele tempo, Jesus subiu a um monte seguido pela multidão e, sentado sobre uma grande pedra, deixou que os seus discípulos e seguidores se aproximassem.
Ele os preparava para serem os educadores capazes de transmitir a lição da Boa Nova a todos os homens.
Tomando a palavra, disse-lhes:
- “Em verdade, em verdade vos digo: Felizes os pobres de espírito, porque deles é o reino dos céus.
Felizes os que têm fome e sede de justiça, porque serão saciados.
Felizes os misericordiosos, porque eles...”
Pedro o interrompeu:
- Mestre, vamos ter que saber isso de cor?
André perguntou:
- É pra copiar no caderno?
Filipe lamentou-se:
- Esqueci meu papiro!
Bartolomeu quis saber:
- Vai cair na prova?
João levantou a mão:
- Posso ir ao banheiro?
Judas Iscariotes resmungou:
- O que é que a gente vai ganhar com isso?
Judas Tadeu defendeu-se:
- Foi o outro Judas que perguntou!
Tomé questionou:
- Tem uma fórmula pra provar que isso tá certo?
Tiago Maior indagou:
- Vai valer nota?
Tiago Menor reclamou:
- Não ouvi nada, com esse grandão na minha frente.
Simão Zelote gritou, nervoso:
- Mas porque é que não dá logo a resposta e pronto!?
Mateus queixou-se:
- Eu não entendi nada, ninguém entendeu nada!
Um dos fariseus, que nunca tinha estado diante de uma multidão nem ensinado nada a ninguém, tomou a palavra e dirigiu-se a Jesus, dizendo:
- Isso que o senhor está fazendo é uma aula? Onde está o seu plano de curso e a avaliação diagnóstica? Quais são os objetivos gerais e específicos?
Quais são as suas estratégias para recuperação dos conhecimentos prévios?
Caifás emendou:
- Fez uma programação que inclua os temas transversais e atividades integradoras com outras disciplinas? E os espaços para incluir os parâmetros curriculares gerais? Elaborou os conteúdos conceituais, processuais e atitudinais?
Pilatos, sentado lá no fundão, disse a Jesus:
- Quero ver as avaliações da primeira, segunda e terceira etapas e reservo-me o direito de, ao final, aumentar as notas dos seus discípulos para que se cumpram as promessas do Imperador de um ensino de qualidade. Nem pensar em números e estatísticas que coloquem em dúvida a eficácia do nosso projeto.
E vê lá se não vai reprovar alguém! Lembre-se que você ainda não é professor titular...
Jesus deu um suspiro profundo, pensou em ir à sinagoga e pedir aposentadoria proporcional aos trinta e três anos. Mas, tendo em vista o fator previdenciário e a regra dos 95, desistiu. Pensou em pegar um empréstimo consignado com Zaqueu, voltar pra Nazaré e montar uma padaria...
Mas olhou de novo a multidão. Eram como ovelhas sem pastor... Seu coração de educador se enterneceu e Ele continuou:
-“Felizes vocês, se forem desrespeitados e perseguidos, se disserem mentiras contra vocês por causa da Educação. Fiquem alegres e contentes, porque será grande a recompensa no céu. Do mesmo modo perseguiram outros educadores que vieram antes de vocês”.
Tomé, sempre resmungão, reclamou:
- Mas só no céu, Senhor?
- Tem razão, Tomé - disse Jesus - há quem queira transformar minhas palavras em conformismo e alienação.. Eu lhes digo, NÃO! Não se acomodem.
Não fiquem esperando, de braços cruzados, uma recompensa do além. É preciso construir o paraíso aqui e agora, para merecer o que vem depois...
E Jesus concluiu:
- Vocês, meus queridos educadores, são o sal da terra e a luz do mundo...
Texto de abertura do Programa Rádio Vivo — Rádio Itatiaia, Belo Horizonte —
de 15/10/2009, texto do professor Eduardo Machado.
Colaboração: Professora Silvia Fráguas.
segunda-feira, 8 de março de 2010
OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA
Art. 243 a 246 do CC.
CONFIGURAÇÃO
A coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade, ou seja, tem objeto indeterminado. Ele necessita ser determinável sendo determinado depois quando se conhecer sua qualidade.
Estas obrigações têm por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero. Art. 243
Qualidade do feijão etc....
É coisa suscetível de determinação.
Seria, portanto, obrigação de DAR COISA CERTA: uma tonelada de feijão carioquinha
Uma tonelada = quantidade
De feijão = espécie
Carioquinha = qualidade
E Obrigação de DAR COISA INCERTA: Uma tonelada de feijão... Ou ainda livros jurídicos
Ter-se-ia a espécie e também a quantidade faltando a qualidade.
DIREITO DE ESCOLHA
Ela tem um objeto que vem a ser determinado por meio de um ato de escolha (concentração), quando do adimplemento.
A quem competirá o direito de escolha? Quem escolhe a qualidade? Ver o 244 que diz que sendo do devedor em princípio este direito, se nada fica convencionado em contrário.
Não poderá dar a pior nem se obriga a dar a melhor.
Após a escolha a coisa que era incerta passa a ser certa. Vigorando então os preceitos da ob. de dar coisa certa.
Assim, se, antes dessa mesma escolha, ocorrer perda ou deterioração da coisa, o devedor não poderá alegá-la a seu favor, ainda que ocorra força maior ou caso fortuito, principalmente porque a coisa não estava individualizada, determinada, certa (art. 246). "genus nunquam perit" (o gênero nunca perece).
Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo, continuará obrigado a tal, ainda que em seu poder não possua referidas sacas, ou que parte ou total delas se tenha perdido. Já se o devedor se tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a obrigação.
OBRIGAÇÃO GENÉRICA DELIMITADA OU DE EXISTÊNCIA RESTRITA.
Ex um vinho raro, um veículo que saiu da linha de produção, cavalo de determinado haras.
Projeto de Lei 6.960/2002 acrescenta uma segunda parte ao art. 246: “salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro do qual a prestação está compreendida”. No caso do vinho exemplificado, desaparecida a coisa nessa situação, poderá alegar o devedor perda ou deterioração. Cuida-se da hipótese de coisa fungíveis de existência limitada.
OBSERVAÇÕES.
O princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos, comenta Washington de Barros Monteiro.
De fato, o gênero pode ser limitado, isto é não existir com abundância suficiente. É o caso, por exemplo, da obrigação de entregar garrafas de vinho de determinada marca que não mais é produzido e que vai rareando com o passar do tempo. Ou no caso de se entregar certo material químico de produção controlada e que não existe em grandes quantidades. Nesses casos, se o gênero é limitado, comenta Venosa, a inviabilidade do atendimento da obrigação, examinável em cada caso concreto, acarretará a extinção da obrigação.
Pelo que percebemos, são objeto das obrigações ditas genéricas as coisas fungíveis que se podem determinar pelo peso, número e medida. Por outro lado, as obrigações específicas, ou de dar coisa certa, têm por objeto, quase sempre, coisas não fungíveis que são individualizadas no comércio jurídico, como coisas determinadas e como objetos insubstituíveis (cf. Von Thur, 1934:41 – apud Venosa).
Por outro lado, se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica, para se tornar alternativa. Imaginemos a possibilidade de alguém se obrigar a entregar cavalos de determinada linhagem e quando se dá o adimplemento só existem dois ou três.
Quanto ao art. 246 – quando se refere a “antes da escolha” - Washington de Barros entende que não basta que o devedor separe o objeto da obrigação para entregá-lo ao credor. Deve o devedor colocar a coisa à disposição do credor: só assim, conforme está no artigo, o devedor desonera-se da obrigação, caso haja perda da coisa, “o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: “já tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu”, ou ainda, “queria dar tal rês que se, extraviou, ou pereceu”.
Art. 243 a 246 do CC.
CONFIGURAÇÃO
A coisa incerta será indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade, ou seja, tem objeto indeterminado. Ele necessita ser determinável sendo determinado depois quando se conhecer sua qualidade.
Estas obrigações têm por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero. Art. 243
Qualidade do feijão etc....
É coisa suscetível de determinação.
Seria, portanto, obrigação de DAR COISA CERTA: uma tonelada de feijão carioquinha
Uma tonelada = quantidade
De feijão = espécie
Carioquinha = qualidade
E Obrigação de DAR COISA INCERTA: Uma tonelada de feijão... Ou ainda livros jurídicos
Ter-se-ia a espécie e também a quantidade faltando a qualidade.
DIREITO DE ESCOLHA
Ela tem um objeto que vem a ser determinado por meio de um ato de escolha (concentração), quando do adimplemento.
A quem competirá o direito de escolha? Quem escolhe a qualidade? Ver o 244 que diz que sendo do devedor em princípio este direito, se nada fica convencionado em contrário.
Não poderá dar a pior nem se obriga a dar a melhor.
Após a escolha a coisa que era incerta passa a ser certa. Vigorando então os preceitos da ob. de dar coisa certa.
Assim, se, antes dessa mesma escolha, ocorrer perda ou deterioração da coisa, o devedor não poderá alegá-la a seu favor, ainda que ocorra força maior ou caso fortuito, principalmente porque a coisa não estava individualizada, determinada, certa (art. 246). "genus nunquam perit" (o gênero nunca perece).
Se alguém se obriga a entregar mil sacas de farinha de trigo, continuará obrigado a tal, ainda que em seu poder não possua referidas sacas, ou que parte ou total delas se tenha perdido. Já se o devedor se tivesse obrigado a entregar uma tela de pintor famoso, a perda da coisa, sem sua culpa, resolveria a obrigação.
OBRIGAÇÃO GENÉRICA DELIMITADA OU DE EXISTÊNCIA RESTRITA.
Ex um vinho raro, um veículo que saiu da linha de produção, cavalo de determinado haras.
Projeto de Lei 6.960/2002 acrescenta uma segunda parte ao art. 246: “salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro do qual a prestação está compreendida”. No caso do vinho exemplificado, desaparecida a coisa nessa situação, poderá alegar o devedor perda ou deterioração. Cuida-se da hipótese de coisa fungíveis de existência limitada.
OBSERVAÇÕES.
O princípio segundo o qual nunca perece o gênero é falível e comporta temperamentos, comenta Washington de Barros Monteiro.
De fato, o gênero pode ser limitado, isto é não existir com abundância suficiente. É o caso, por exemplo, da obrigação de entregar garrafas de vinho de determinada marca que não mais é produzido e que vai rareando com o passar do tempo. Ou no caso de se entregar certo material químico de produção controlada e que não existe em grandes quantidades. Nesses casos, se o gênero é limitado, comenta Venosa, a inviabilidade do atendimento da obrigação, examinável em cada caso concreto, acarretará a extinção da obrigação.
Pelo que percebemos, são objeto das obrigações ditas genéricas as coisas fungíveis que se podem determinar pelo peso, número e medida. Por outro lado, as obrigações específicas, ou de dar coisa certa, têm por objeto, quase sempre, coisas não fungíveis que são individualizadas no comércio jurídico, como coisas determinadas e como objetos insubstituíveis (cf. Von Thur, 1934:41 – apud Venosa).
Por outro lado, se o gênero se reduz a número muito restrito de unidades, a obrigação deixará de ser genérica, para se tornar alternativa. Imaginemos a possibilidade de alguém se obrigar a entregar cavalos de determinada linhagem e quando se dá o adimplemento só existem dois ou três.
Quanto ao art. 246 – quando se refere a “antes da escolha” - Washington de Barros entende que não basta que o devedor separe o objeto da obrigação para entregá-lo ao credor. Deve o devedor colocar a coisa à disposição do credor: só assim, conforme está no artigo, o devedor desonera-se da obrigação, caso haja perda da coisa, “o devedor não poderá subtrair-se à prestação, dizendo, por exemplo: “já tinha escolhido tal saca de café, que se perdeu”, ou ainda, “queria dar tal rês que se, extraviou, ou pereceu”.
quinta-feira, 4 de março de 2010
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE
RESPONSABILIDADE POR ATO PRÓPRIO
Responda:
1- Qual é o elemento objetivo da culpa?
É o dever violado. Culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar.
2- A imputabilidade do agente representa o que?
O elemento subjetivo da culpa. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente.
3- Qual a natureza do dever jurídico cuja violação induz culpa?
Em matéria de culpa contratual, o dever jurídico consiste na obediência ao convencionado. E, na culpa extracontratual, consiste no cumprimento da lei, que impõe a todos o dever de não lesar a outrem, implícito no art. 186.
4) para que exista o dano, exige-se que haja a manifestação da vontade?
Sim, contudo exclui do âmbito da responsabilidade civil os danos causados por forças da natureza, bem como os praticados em estado de inconsciência.
5) O que é ação ou omissão?
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente, que dá origem à indenização, geralmente decorre da infração a um dever, que pode ser legal (disparo de arma de fogo em local proibido), contratual (venda de mercadoria defeituosa no prazo de garantia) e social (com abuso de direito: denunciação caluniosa).
6) O que é abuso de direito?
Vide art. 187 do CC. A jurisprudência, em regra, considera abuso de direito o ato que constitui o exercício egoístico, anormal do direito, nocivo a outrem, contrário ao destino econômico e social do direito em geral.
7) Para que exista abuso de direito é necessário que o agente incorra em culpa?
Não. A doutrina não exige culpa para obrigar o agente a uma indenização. Mesmo agindo dentro do seu direito, pode, em alguns casos, ser responsabilizado. O abuso do direito prescinde da idéia de culpa.
8) Quando ocorre o abuso de direito?
Quando o agente, atuando dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social de seu direito subjetivo e dele exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem.
9) Cite um exemplo de exercício irregular de um direito.
Uma das hipóteses mais comuns enfrentadas por nossos tribunais era a reiterada purgação da mora pelo inquilino, que passou a ser considerada abusiva pela jurisprudência, até ser limitada pela própria Lei do Inquilinato.
Vê-se, claramente, que a ilicitude do ato abusivo caracteriza-se sempre que o titular do direito desvia-se da finalidade social para a qual o direito subjetivo foi concedido.
10) Cite alguns dispositivos legais que demonstram reação contra o exercício irregular de um direito.
Além do disposto no art. 187 do CC, o art. 1277 – Direito de Vizinhança, permite que se reprima o exercício abusivo do direito de propriedade que perturbe o sossego, a segurança ou a saúde do vizinho (terreiros de umbandismo, clubes de dança, boates, oficinas mecânicas etc. Podem, também ser mencionados, ainda, como exemplos os arts. 939, 940, 1.637 e 1.638. O CPC idem nos arts. 14 a 18 e também no Processo de Execução (arts. 574 e 598).
11) A teoria do abuso do direito tem aplicação em que campos do direito civil?
Tem aplicação em quase todos os campos do direito civil, como instrumento destinado a reprimir o exercício anti-social dos direitos subjetivos.
ROMPIMENTO DE NOIVADO E SEPARAÇÃO JUDICIAL.
12) Alguém pode ser obrigado a se casar?
É princípio de ordem pública que qualquer dos noivos tem a liberdade de se casar ou de se arrepender. O consentimento deve ser manifestado livremente e ninguém pode ser obrigado a tal. O arrependimento, portanto, pode ser externado até o instante da celebração. Entretanto, dependendo da forma como se manifesta (sem justo motivo e de forma a acarretar dano material ou moral ao outro), pode dar causa a ação de indenização.
13) quando a responsabilidade do desistente será reconhecida?
Ela só será reconhecida:
a) se inexistir justo motivo para a retratação, considerando-se como tal, por ex., infidelidade, mudança de religião, ruína econômica, condenação criminal, moléstia grave, descobrimento de defeito físico oculto durante o noivado; e
b) se ficar provado que o rompimento causou dano material ou moral ao ex noivo ou a ex noiva.
“Cabe indenização por dano moral e material, pelo rompimento de noivado e desfazimento de cerimônia de casamento já programada, sem qualquer motivo justo”(TJSP, AP. 90.262-4-P. Barreto, j. 3-2-2000).
14) E quanto as conseqüências da separação judicial?
Os ensinamentos de Yussef Said Cahali, dão conta que: “Discretamente nosso direito partilha do entendimento de que basta a imposição do encargo alimentar em favor do inocente, ou da manutenção do dever de assistência em favor do não responsável pela separação judicial, como forma suficiente de ressarcimento do prejuízo sofrido com a dissolução da sociedade conjugal” (Divórcio e Separação, p. 301-3, n. 74).
15) Com respeito ao assunto acima, como vem decidindo a jurisprudência?
Tem reconhecido que a pensão alimentícia tem origem diversa, especialmente a que o cônjuge culpado deve ao cônjuge inocente e pobre e a indenização por danos morais sofridos pelo cônjuge inocente, especialmente nos casos de sevícias e injúrias praticadas contra ele.
16) Cite um exemplo ou dois a respeito do afirmado na questão 15.
Se o marido agride a esposa e lhe causa ferimentos graves, acarretando a diminuição de sua capacidade laborativa, por exemplo, tal conduta, além de constituir causa para a separação judicial, pode fundamentar ação de indenização de perdas e danos, com suporte nos arts. 186 e 950 do CC. Da mesma forma deve caber indenização se o dano causado, e provado, for de natureza moral, como o que ofende a honra (injúria, difamação) e o estético, por ex.
17) Cabe o pedido de indenização fundado no só fato da ruptura conjugal, ainda que por iniciativa do outro cônjuge?
Ao que nos parece, não existe fundamento legal para tal postulação. Provado, no entanto, que a separação provocada por ato injusto do consorte acarretou danos, sejam materiais ou morais, além daqueles já cobertos pela pensão alimentícia (sustento, cura, vestuário e casa), a indenização pode ser pleiteada, com fundamento no art. 186.
18) Pode-se postular separação litigiosa conjuntamente com a ação de indenização?
As duas são independentes. Os pedidos, contudo, são cumuláveis e podem ser formulados em uma mesma demanda (art. 292 do CPC). Nada impede, porém, que a indenização, com apoio no art. 186 do CC, seja pleiteada antes ou depois da instauração do processo para a obtenção da dissolução contenciosa da sociedade conjugal, e até mesmo em reconvenção, sendo competente, em qualquer caso, o juízo de família, e não o cível.
Obs. É, também, admissível ação de indenização do cônjuge inocente contra cônjuge culpado no caso do casamento putativo.
Livro base: Direito das Obrigações, Parte Especial, Responsabilidade Civil. Carlos Roberto Gonçalves. Ed. Saraiva
quarta-feira, 3 de março de 2010
INDIVISIBILIDADE E DIVISIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES.
Prof. Geraldo Doni Júnior – UTP – 2010.
1) Uma obrigação é divisível se a prestação puder ser repartida e indivisível no caso oposto.
A questão é relevante apenas no contexto das obrigações subjetivamente complexas, isto é, aquelas em que há mais de um credor ou mais de um devedor.
Ex. de obrigação divisível com pluralidade de sujeitos passivos: pool de bancos para financiamento de empreendimento de grande porte ou de seguradoras para seguro de elevado valor.
Quanto à divisibilidade é lícito às parte pactuarem de forma diversa, estabelecendo por ex: que um dos credores tem direito a receber maior fatia da prestação que outro. Supletivamente à vontade das partes, contudo, a lei brasileira estabelece a repartição da obrigação divisível em tantas quantos sejam os sujeitos da relação (concursu partes fiunt). (art. 257).
2) Quanto à indivisibilidade da prestação:
Neste caso considera-se que todos os sujeitos passivos estão obrigados à prestação (na hipótese de multiplicidade de devedores) ou que todos os sujeitos ativos têm direito de reclamá-la (na de multiplicidade de credores). (Ver o art. 258).
2.1) Espécies de indivisibilidade: Material, econômica e jurídica.
2.1.1 - Material: objeto da prestação > um gato. Se for dividi-lo perde-se a prestação.
2.1.2 - Econômica: Caso a divisão reduza ou suprima o valor da prestação, por ex., um anel solitário de diamantes dividido para se fazer um anel chuveiro.
2.1.3 - Indivisibilidade jurídica: quando a lei impede a repartição > quando a lei impede entregar terrenos com dimensões correspondentes ao tamanho mínimo legal de 125m². Como o art. 4º, II, da Lei n. 6.766/79 impede a comercialização de lotes menores do que estes, a prestação não comporta divisão.
2.2) - Ver art. 259 > todos estão obrigados à dívida toda > aquele que paga tem direito à sub-rogação.
Darcy e Evaristo são proprietários de um cavalo “relâmpago” e vendem-no a Germano, assumindo a obrigação de dar coisa certa indivisível.
Germano poderá exigir a entrega de Darcy mesmo que tenha pagado o preço do animal a Evaristo. (art. 259 § único).
Nas obrigações indivisíveis com mais de um devedor, cada um é obrigado por toda a dívida, e o que pagar sub-roga-se nos direitos do credor perante os demais. Já nas obrigações indivisíveis com mais de um credor, o pagamento a um deles apenas libera o devedor ou devedores se o que recebeu der caução de ratificação do ato pelos demais. [1]
2.3) - Com relação aos credores, cada um deles pode exigir a prestação por inteiro. O devedor ou devedores somente estarão desobrigados, se o pagamento tiver sido feito a todos os credores conjuntamente ou se aquele que o receber der caução de ratificação pelos demais (art. 260).
Ex. Hebe e Adriana são credoras de João – marceneiro, por uma obrigação de fazer: uma mesa. Tanto Hebe como Adriana podem acionar João para obter cumprimento da obrigação; ele, porém, só se desobriga ao entregar a peça para as duas em conjunto ou se a que receber o móvel garantir a ratificação do ato de recebimento pela outra credora (Ver nota de rodapé). Se acontecer de Hebe receber a mesa de jantar e, por exemplo, revende-la a terceiro, dando ao móvel destinação diversa da originariamente acertada com Adriana, terá esta direito de cobrar daquela a sua parte em dinheiro (CC art. 261).
3) A indivisibilidade das obrigações descaracteriza-se quando ela se resolve em perdas e danos (CC 263). Se João do exemplo anterior não cumpre a obrigação e Hebe e Adriana desinteressam-se da mesa e decidem processá-lo por perdas e danos, desfaz-se a indivisibilidade. O valor da indenização deverá ser pago proporcionalmente a cada uma das decoradoras, como nas obrigações divisíveis (art. 257).
[1] CAUÇÃO. Garantia real ou pessoal, prestada por alguém a outrem, com o fim de resguardá-lo de eventual prejuízo por ato de terceiro, que é devedor da obrigação garantida.
Prof. Geraldo Doni Júnior – UTP – 2010.
1) Uma obrigação é divisível se a prestação puder ser repartida e indivisível no caso oposto.
A questão é relevante apenas no contexto das obrigações subjetivamente complexas, isto é, aquelas em que há mais de um credor ou mais de um devedor.
Ex. de obrigação divisível com pluralidade de sujeitos passivos: pool de bancos para financiamento de empreendimento de grande porte ou de seguradoras para seguro de elevado valor.
Quanto à divisibilidade é lícito às parte pactuarem de forma diversa, estabelecendo por ex: que um dos credores tem direito a receber maior fatia da prestação que outro. Supletivamente à vontade das partes, contudo, a lei brasileira estabelece a repartição da obrigação divisível em tantas quantos sejam os sujeitos da relação (concursu partes fiunt). (art. 257).
2) Quanto à indivisibilidade da prestação:
Neste caso considera-se que todos os sujeitos passivos estão obrigados à prestação (na hipótese de multiplicidade de devedores) ou que todos os sujeitos ativos têm direito de reclamá-la (na de multiplicidade de credores). (Ver o art. 258).
2.1) Espécies de indivisibilidade: Material, econômica e jurídica.
2.1.1 - Material: objeto da prestação > um gato. Se for dividi-lo perde-se a prestação.
2.1.2 - Econômica: Caso a divisão reduza ou suprima o valor da prestação, por ex., um anel solitário de diamantes dividido para se fazer um anel chuveiro.
2.1.3 - Indivisibilidade jurídica: quando a lei impede a repartição > quando a lei impede entregar terrenos com dimensões correspondentes ao tamanho mínimo legal de 125m². Como o art. 4º, II, da Lei n. 6.766/79 impede a comercialização de lotes menores do que estes, a prestação não comporta divisão.
2.2) - Ver art. 259 > todos estão obrigados à dívida toda > aquele que paga tem direito à sub-rogação.
Darcy e Evaristo são proprietários de um cavalo “relâmpago” e vendem-no a Germano, assumindo a obrigação de dar coisa certa indivisível.
Germano poderá exigir a entrega de Darcy mesmo que tenha pagado o preço do animal a Evaristo. (art. 259 § único).
Nas obrigações indivisíveis com mais de um devedor, cada um é obrigado por toda a dívida, e o que pagar sub-roga-se nos direitos do credor perante os demais. Já nas obrigações indivisíveis com mais de um credor, o pagamento a um deles apenas libera o devedor ou devedores se o que recebeu der caução de ratificação do ato pelos demais. [1]
2.3) - Com relação aos credores, cada um deles pode exigir a prestação por inteiro. O devedor ou devedores somente estarão desobrigados, se o pagamento tiver sido feito a todos os credores conjuntamente ou se aquele que o receber der caução de ratificação pelos demais (art. 260).
Ex. Hebe e Adriana são credoras de João – marceneiro, por uma obrigação de fazer: uma mesa. Tanto Hebe como Adriana podem acionar João para obter cumprimento da obrigação; ele, porém, só se desobriga ao entregar a peça para as duas em conjunto ou se a que receber o móvel garantir a ratificação do ato de recebimento pela outra credora (Ver nota de rodapé). Se acontecer de Hebe receber a mesa de jantar e, por exemplo, revende-la a terceiro, dando ao móvel destinação diversa da originariamente acertada com Adriana, terá esta direito de cobrar daquela a sua parte em dinheiro (CC art. 261).
3) A indivisibilidade das obrigações descaracteriza-se quando ela se resolve em perdas e danos (CC 263). Se João do exemplo anterior não cumpre a obrigação e Hebe e Adriana desinteressam-se da mesa e decidem processá-lo por perdas e danos, desfaz-se a indivisibilidade. O valor da indenização deverá ser pago proporcionalmente a cada uma das decoradoras, como nas obrigações divisíveis (art. 257).
[1] CAUÇÃO. Garantia real ou pessoal, prestada por alguém a outrem, com o fim de resguardá-lo de eventual prejuízo por ato de terceiro, que é devedor da obrigação garantida.
SERÁ QUE HOUVE SUPERFATURAMENTO NAS OBRAS DO ANEXO AO TJ/PR???
Conselho Nacional de Justiça
PEDIDO DE PROVIDêNCIAS - CONSELHEIRO 0005501-47.2009.2.00.0000 (200910000055011)
Requerente: Jorge de Oliveira Vargas
José Maurício Pinto de Almeida
Requerido: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
DECISÃO
Trata-se de expediente, recebido pelo Conselho Nacional de Justiça como Pedido de Providências, por meio do qual os desembargadores Jorge de Oliveira Vargas e José Maurício Pinto de Almeida requerem a apuração de irregularidades na construção do edifício Anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Os magistrados acostaram Relatório elaborado por Comissão de Obras do próprio Tribunal, no qual há referência a uma série de ilegalidades na elaboração do projeto e execução da obra acima citada.
Requisitadas informações acerca dos fatos relatados pelos requerentes, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manifestou-se indicando que procedeu à apuração dos fatos nos autos da Sindicância n.º 167.627/2006, por meio da Comissão de Obras daquele Tribunal, composta pelos desembargadores Celso Rotoli de Macedo, Eraclés Messais, Paulo Habith e Dimas Ortêncio de Melo.
Segundo o relato do Tribunal de Justiça paranaense, por indicação da referida Comissão de Obras foi contratada a Universidade Federal do Paraná para realizar perícia técnico-contábil acerca dos problemas encontrados na edificação.
Em 07 de julho de 2008, a Sindicância em referência foi levada a julgamento pelo Órgão Pleno do Tribunal de Justiça paranaense, ocasião em que, por maioria de votos, determinou-se o arquivamento dos autos, por inexistência de indícios de superfaturamento da obra ou apropriação indébita.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná afirmou ainda que foi composta outra Comissão para recebimento da obra que, após verificar a realização de correções pela empresa que construiu o edifício Anexo ao Palácio da Justiça e determinar a glosa de valores que seriam pagos à empresa contratada, deu por recebida a obra.
Informou ainda que o procedimento licitatório para construção do Anexo à sede do Tribunal de Justiça, que resultou na contratação da empresa CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos, foi questionado judicialmente por meio de Mandado de Segurança e Ação Popular, estando ambas as ações transitadas em julgado no âmbito daquela Corte de Justiça.
Acostou extensa documentação aos autos, composta de cópia integral dos autos da Sindicância n.º 167.627/2006.
A análise dos documentos trazidos à colação neste Pedido de Providências revela que houve relevante controvérsia entre as conclusões da Comissão de Obras do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e as afirmações constantes dos relatórios e laudos elaborados pela consultoria realizada pela Universidade Federal do Paraná.
Muito embora o Órgão Pleno da Corte de Justiça paranaense tenha se lastreado nos apontamentos da equipe contratada junto à instituição federal de ensino superior do Paraná, é possível identificar que muitas questões relevantes permaneceram sem resposta conclusiva.
No Relatório Final apresentado pela Comissão de Obras do Tribunal requerido, os desembargadores afirmam que:
A perícia descurou-se de sua principal função que era a de constatar as falhas dos projetos e indicar as irregularidades que seriam de responsabilidade dos contratantes.
Em seguida, o Relatório Final da Comissão de Obras realça que:
A perícia apresentada pela Universidade Federal do Paraná apesar de suas conclusões não conseguiu esclarecer, conforme alega, carência de documentação e também realizada quando o prédio já se encontrava concluído, os principais pontos trazidos à baila por esta Comissão.
As críticas da Comissão de Obras ao trabalho realizado pelos expertises da Universidade Federal do Paraná continuam nos seguintes termos:
Afirmou esta Comissão de Obras que a empresa de fiscalização contrariou a Lei de Licitações, e nada restou esclarecido.
A ausência de respostas por si só demonstram atos de desconsideração com o relatório inicial e particularmente com esta Comissão, que ficou parcialmente impedida de concluir o relatório há mais tempo.
Nada foi explicado sobre a autorização das faturas; garantia do contrato, bem como prazo ajustados no contrato. A perícia quedou silente.
Mas, inobstante tais questões ficarem sem respostas, o que faz deduzir que a perícia se revelou incompleta, há que se esclarecer que as respostas trazidas, a princípio foram evasivas e não conclusivas, somente verificando-se estas em alguns casos.
Em outro ponto, a Comissão de Obras conclui que:
Denota-se, portanto, que os quesitos não respondidos são profundamente indispensáveis a conclusão e ratificação das questões postas na inicial (...)
Vê-se, portanto, que há dois grupos de quesitos técnicos elaborados pela Comissão de Obras à equipe contratada junto à Universidade Federal do Paraná: (a) os que não foram respondidos a contento pela perícia, e; (b) os que não foram respondidos de nenhuma forma pelos técnicos.
Diante deste quadro, impende considerar que a apuração dos fatos ficou prejudicada no âmbito do Tribunal de Justiça requerido, sendo cabível e necessário que o Conselho Nacional de Justiça, órgão de cúpula do Poder Judiciário no que se refere à atuação administrativa e financeira dos Tribunais, aprofunde as investigações até então realizadas.
Para este mister, faz-se imprescindível, nos termos do Acordo de Cooperação Técnica n.º 01/2007 a convocação de equipe de auditoria composta por analistas de controle do Tribunal de Contas da União e do Conselho Nacional de Justiça, para elucidação das seguintes questões:
1) Houve discrepância relevante entre o valor orçado e o valor pago pela obra do edifício Anexo à sede do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná?
Observação: Ao responder este quesito, a equipe de auditoria deverá averiguar a compatibilidade dos valores constantes do orçamento da obra com os valores de mercado dos itens cotados, no sentido de apurar se houve vício na elaboração da previsão de gasto, tendo em consideração, principalmente, se o terreno já pertencia ao Tribunal de Justiça e se o valor do metro quadrado levou em consideração este aspecto.
2) Qual a razão da diferença entre a comparação de custos da obra realizada pela perícia da Universidade Federal do Paraná e pela Comissão de Obra do Tribunal de Justiça do Estado? Há como levantar a diferença entre o projeto e a obra executada em acréscimos?
Observação: Pretende-se aqui compreender por que o estudo realizado pelos técnicos da Universidade do Estado do Paraná aponta uma diferença de 3% (três por cento) entre o valor da obra para o apresentado pela empresa CESBE, enquanto a Comissão de Obras do Tribunal indica uma diferença de aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento). A equipe de auditoria deverá estabelecer qual é a real diferença.
3) O cronograma físico-financeiro foi respeitado? As planilhas de medição correspondem ao que foi de fato realizado?
Observação: A equipe de auditoria deverá observar se o cronograma físico-financeiro foi obedecido para todos os itens, principalmente para o caso dos aparelhos de ar-condicionado e elevadores, indicando a ocorrência de pagamentos antecipados indevidos que tenham importado em prejuízo ao erário.
4) Houve troca de equipamentos e materiais por outros distintos daqueles previstos no projeto/contrato? A substituição deu-se de forma motivada e legal? Houve prejuízo ao erário?
Observação: O que se pretende aqui é apurar se houve a troca de equipamentos e materiais em prejuízo do bom acabamento da obra, do desempenho ou durabilidade de estruturas e/ou sistemas, como o que se configurou nos casos do grupo moto-gerador e nobreaks.
5) É possível atribuir as falhas de assentamento, infiltrações e defeitos (trincas e fissuras) dos pisos, pastilhas externas e estruturas à utilização de material de qualidade inferior ao previsto em contrato e pago pelo Tribunal de Justiça do Paraná?
Observação: A Comissão de Obras identificou uma série de problemas com pisos, pastilhas externas e estruturas de paredes, de maneira que a equipe de auditoria deverá verificar se os problemas têm correlação com a utilização de materiais de qualidade inferior, com prejuízo ao erário.
6) Por que foram realizadas revisões do projeto no ano de 2007, quando a obra já tinha sido executada? Há diferença entre o que foi licitado e contratado e o que foi executado? Em caso positivo, em que consiste essa diferença? Tal diferença onerou o contrato? Qual a autoridade responsável pela alteração?
Observação: A equipe de auditoria deverá explicar as alterações realizadas, suas implicações financeiras e o procedimento adotado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para a alteração qualitativa do objeto do contrato administrativo firmado com a CESBE.
7) Houve descumprimento dos dispositivos legais na aprovação dos projetos? As documentações, licenças e demais documentos para o correto funcionamento e recebimento definitivo do edifício encontram-se regulares?
Observação: A equipe de auditoria deverá atentar para a regularidade cadastral de agentes técnicos responsáveis por projetos e medições, bem como adequação da obra aos padrões das autoridades urbanísticas, ambientais e de defesa civil municipais.
8) Segundo ensaios realizados, o concreto utilizado no subsolo não corresponde ao que foi pago (50 MPa). A fiscalização teve ciência desse fato? Quando? O Concreto para os andares superiores adotou o mesmo procedimento? Houve controle das provas e ensaios para toda edificação? E o ordenador de despesa teve ciência dos fatos?
Observação: A equipe de auditoria deverá explicitar a diferença entre o concreto utilizado e o pago, o prejuízo advindo desta alteração e se houve algum procedimento formal que justifique a utilização de material diverso do que fora contratado no Edifício Anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, bem como se o problema se reproduziu nos demais andares da obra.
9) É tecnicamente viável e/ou legal que sejam lançados atestos em medições que registram frações de materiais indivisíveis (e.g. ½ bacia de banheiro, ½ torneira , ¼ de válvula)?
Observação: A equipe de auditoria deverá indicar se houve ou não atesto sem medição na obra em destaque e se tais parcelas foram pagas a despeito do procedimento legal e quem foram os agentes responsáveis pela medição, atesto e ordem de pagamento.
10) Há superfaturamento de itens específicos da obra?
Observação: A equipe de auditoria deverá fazer uma análise do valor pago à empresa contratada para a construção do edifício anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, atentando para os valores unitários dos itens e para a realização do chamado “jogo de planilha”. Deve apurar ainda, a questão da variação dos valores do Giallo ornamental e o mármore Branco Paraná, já constatadas pela Comissão de Obras do Tribunal.
11) Houve alguma modificação no projeto de fundação que justifique o aditivo celebrado, que redundou num acréscimo de R$ 1.123.824,47 (um milhão, cento e vinte e três mil, oitocentos e quarenta e dois reais e quarenta e sete centavos) ao valor inicialmente ajustado com a empresa CESBE? É possível levantar a que se deve a alteração na fundação?
Observação: A equipe de auditoria deverá indicar se houve o correto procedimento para testa de carga dos pilares da fundação e se o Termo Aditivo celebrado poderia ter sido evitado.
12) Há projeto ou procedimento no qual a realização de obra para reforço dos blocos tenha sido devidamente justificada? Há diferença entre a quantidade de estacas projetadas e realizadas na execução da obra?
Observação: A equipe de auditoria há de ter em foco se as alterações realizadas seguiram os ditames legais e a eventual ocorrência de prejuízo ao erário.
13) Houve prejuízo ao patrimônio público em razão da alteração do sistema de protensão?
Observação: O objetivo da equipe de auditoria é averiguar se a alteração do sistema de protensão utilizado pela construtora em relação ao previsto no projeto original deu-se em prejuízo do erário.
14) Quem foi o ordenador de despesa? Como se deu a liberação das medições e os respectivos pagamentos? Como se estabeleceu a hierarquia nas tomadas de decisões sobre a obra?
Observação: A equipe de auditoria deverá, com base nas peças de informação que instruem os processos administrativos que cuidam da execução da obra, descrever como foram tomadas as decisões de alteração de projetos e que eram os responsáveis pelas medições e pagamentos.
15) É possível afirmar que houve superfaturamento da obra? Em caso de resposta afirmativa, quais as formas pelas quais tal superfaturamento se operou? Sob o ponto de vista administrativo, quem é(são) o(s) responsável(veis) pelas alterações de projeto, substituição de materiais, pagamentos indevidos e prejuízos sofridos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná?
Observação: A equipe de auditoria deverá, por derradeiro, abordar, em linhas gerais, os principais achados de auditoria, indicando de forma objetiva se houve ou não superfaturamento da obra, qual a estimativa do sobre preço e quem são os responsáveis pelos prejuízos causados ao patrimônio público, apontando também os principais indícios de atuação dolosa e/ou culposa por parte dos ocupantes da alta administração do Tribunal de Justiça paranaense durante a execução das obras.
16) Pelo relatório da Comissão de Obras podemos verificar que houve falha no planejamento, na execução e na fiscalização da obra. É possível verificar quais são os agentes responsáveis?
Observação: Em conclusão, a equipe de auditoria deverá apresentar um panorama geral dos procedimentos adotados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no que se refere à construção do edifício Anexo ao Palácio da Justiça.
Determino ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que franqueie à equipe de auditoria todos os documentos e processos que se façam necessários para o bom andamento dos trabalhos de apuração.
Determino ainda a intimação do Tribunal de Justiça do Paraná para que, querendo, apresente quesitos a serem respondidos pela equipe de auditoria composta por analistas de controle do Tribunal de Contas da União e Conselho Nacional de Justiça.
Intime-se.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIORConselheiro
Esse Documento foi Assinado Eletronicamente em 24 de Fevereiro de 2010 às 20:32:25
O Original deste Documento pode ser Acessado em: https://www.cnj.jus.br/ecnj
PEDIDO DE PROVIDêNCIAS - CONSELHEIRO 0005501-47.2009.2.00.0000 (200910000055011)
Requerente: Jorge de Oliveira Vargas
José Maurício Pinto de Almeida
Requerido: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
DECISÃO
Trata-se de expediente, recebido pelo Conselho Nacional de Justiça como Pedido de Providências, por meio do qual os desembargadores Jorge de Oliveira Vargas e José Maurício Pinto de Almeida requerem a apuração de irregularidades na construção do edifício Anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Os magistrados acostaram Relatório elaborado por Comissão de Obras do próprio Tribunal, no qual há referência a uma série de ilegalidades na elaboração do projeto e execução da obra acima citada.
Requisitadas informações acerca dos fatos relatados pelos requerentes, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manifestou-se indicando que procedeu à apuração dos fatos nos autos da Sindicância n.º 167.627/2006, por meio da Comissão de Obras daquele Tribunal, composta pelos desembargadores Celso Rotoli de Macedo, Eraclés Messais, Paulo Habith e Dimas Ortêncio de Melo.
Segundo o relato do Tribunal de Justiça paranaense, por indicação da referida Comissão de Obras foi contratada a Universidade Federal do Paraná para realizar perícia técnico-contábil acerca dos problemas encontrados na edificação.
Em 07 de julho de 2008, a Sindicância em referência foi levada a julgamento pelo Órgão Pleno do Tribunal de Justiça paranaense, ocasião em que, por maioria de votos, determinou-se o arquivamento dos autos, por inexistência de indícios de superfaturamento da obra ou apropriação indébita.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná afirmou ainda que foi composta outra Comissão para recebimento da obra que, após verificar a realização de correções pela empresa que construiu o edifício Anexo ao Palácio da Justiça e determinar a glosa de valores que seriam pagos à empresa contratada, deu por recebida a obra.
Informou ainda que o procedimento licitatório para construção do Anexo à sede do Tribunal de Justiça, que resultou na contratação da empresa CESBE S.A. Engenharia e Empreendimentos, foi questionado judicialmente por meio de Mandado de Segurança e Ação Popular, estando ambas as ações transitadas em julgado no âmbito daquela Corte de Justiça.
Acostou extensa documentação aos autos, composta de cópia integral dos autos da Sindicância n.º 167.627/2006.
A análise dos documentos trazidos à colação neste Pedido de Providências revela que houve relevante controvérsia entre as conclusões da Comissão de Obras do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e as afirmações constantes dos relatórios e laudos elaborados pela consultoria realizada pela Universidade Federal do Paraná.
Muito embora o Órgão Pleno da Corte de Justiça paranaense tenha se lastreado nos apontamentos da equipe contratada junto à instituição federal de ensino superior do Paraná, é possível identificar que muitas questões relevantes permaneceram sem resposta conclusiva.
No Relatório Final apresentado pela Comissão de Obras do Tribunal requerido, os desembargadores afirmam que:
A perícia descurou-se de sua principal função que era a de constatar as falhas dos projetos e indicar as irregularidades que seriam de responsabilidade dos contratantes.
Em seguida, o Relatório Final da Comissão de Obras realça que:
A perícia apresentada pela Universidade Federal do Paraná apesar de suas conclusões não conseguiu esclarecer, conforme alega, carência de documentação e também realizada quando o prédio já se encontrava concluído, os principais pontos trazidos à baila por esta Comissão.
As críticas da Comissão de Obras ao trabalho realizado pelos expertises da Universidade Federal do Paraná continuam nos seguintes termos:
Afirmou esta Comissão de Obras que a empresa de fiscalização contrariou a Lei de Licitações, e nada restou esclarecido.
A ausência de respostas por si só demonstram atos de desconsideração com o relatório inicial e particularmente com esta Comissão, que ficou parcialmente impedida de concluir o relatório há mais tempo.
Nada foi explicado sobre a autorização das faturas; garantia do contrato, bem como prazo ajustados no contrato. A perícia quedou silente.
Mas, inobstante tais questões ficarem sem respostas, o que faz deduzir que a perícia se revelou incompleta, há que se esclarecer que as respostas trazidas, a princípio foram evasivas e não conclusivas, somente verificando-se estas em alguns casos.
Em outro ponto, a Comissão de Obras conclui que:
Denota-se, portanto, que os quesitos não respondidos são profundamente indispensáveis a conclusão e ratificação das questões postas na inicial (...)
Vê-se, portanto, que há dois grupos de quesitos técnicos elaborados pela Comissão de Obras à equipe contratada junto à Universidade Federal do Paraná: (a) os que não foram respondidos a contento pela perícia, e; (b) os que não foram respondidos de nenhuma forma pelos técnicos.
Diante deste quadro, impende considerar que a apuração dos fatos ficou prejudicada no âmbito do Tribunal de Justiça requerido, sendo cabível e necessário que o Conselho Nacional de Justiça, órgão de cúpula do Poder Judiciário no que se refere à atuação administrativa e financeira dos Tribunais, aprofunde as investigações até então realizadas.
Para este mister, faz-se imprescindível, nos termos do Acordo de Cooperação Técnica n.º 01/2007 a convocação de equipe de auditoria composta por analistas de controle do Tribunal de Contas da União e do Conselho Nacional de Justiça, para elucidação das seguintes questões:
1) Houve discrepância relevante entre o valor orçado e o valor pago pela obra do edifício Anexo à sede do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná?
Observação: Ao responder este quesito, a equipe de auditoria deverá averiguar a compatibilidade dos valores constantes do orçamento da obra com os valores de mercado dos itens cotados, no sentido de apurar se houve vício na elaboração da previsão de gasto, tendo em consideração, principalmente, se o terreno já pertencia ao Tribunal de Justiça e se o valor do metro quadrado levou em consideração este aspecto.
2) Qual a razão da diferença entre a comparação de custos da obra realizada pela perícia da Universidade Federal do Paraná e pela Comissão de Obra do Tribunal de Justiça do Estado? Há como levantar a diferença entre o projeto e a obra executada em acréscimos?
Observação: Pretende-se aqui compreender por que o estudo realizado pelos técnicos da Universidade do Estado do Paraná aponta uma diferença de 3% (três por cento) entre o valor da obra para o apresentado pela empresa CESBE, enquanto a Comissão de Obras do Tribunal indica uma diferença de aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento). A equipe de auditoria deverá estabelecer qual é a real diferença.
3) O cronograma físico-financeiro foi respeitado? As planilhas de medição correspondem ao que foi de fato realizado?
Observação: A equipe de auditoria deverá observar se o cronograma físico-financeiro foi obedecido para todos os itens, principalmente para o caso dos aparelhos de ar-condicionado e elevadores, indicando a ocorrência de pagamentos antecipados indevidos que tenham importado em prejuízo ao erário.
4) Houve troca de equipamentos e materiais por outros distintos daqueles previstos no projeto/contrato? A substituição deu-se de forma motivada e legal? Houve prejuízo ao erário?
Observação: O que se pretende aqui é apurar se houve a troca de equipamentos e materiais em prejuízo do bom acabamento da obra, do desempenho ou durabilidade de estruturas e/ou sistemas, como o que se configurou nos casos do grupo moto-gerador e nobreaks.
5) É possível atribuir as falhas de assentamento, infiltrações e defeitos (trincas e fissuras) dos pisos, pastilhas externas e estruturas à utilização de material de qualidade inferior ao previsto em contrato e pago pelo Tribunal de Justiça do Paraná?
Observação: A Comissão de Obras identificou uma série de problemas com pisos, pastilhas externas e estruturas de paredes, de maneira que a equipe de auditoria deverá verificar se os problemas têm correlação com a utilização de materiais de qualidade inferior, com prejuízo ao erário.
6) Por que foram realizadas revisões do projeto no ano de 2007, quando a obra já tinha sido executada? Há diferença entre o que foi licitado e contratado e o que foi executado? Em caso positivo, em que consiste essa diferença? Tal diferença onerou o contrato? Qual a autoridade responsável pela alteração?
Observação: A equipe de auditoria deverá explicar as alterações realizadas, suas implicações financeiras e o procedimento adotado no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para a alteração qualitativa do objeto do contrato administrativo firmado com a CESBE.
7) Houve descumprimento dos dispositivos legais na aprovação dos projetos? As documentações, licenças e demais documentos para o correto funcionamento e recebimento definitivo do edifício encontram-se regulares?
Observação: A equipe de auditoria deverá atentar para a regularidade cadastral de agentes técnicos responsáveis por projetos e medições, bem como adequação da obra aos padrões das autoridades urbanísticas, ambientais e de defesa civil municipais.
8) Segundo ensaios realizados, o concreto utilizado no subsolo não corresponde ao que foi pago (50 MPa). A fiscalização teve ciência desse fato? Quando? O Concreto para os andares superiores adotou o mesmo procedimento? Houve controle das provas e ensaios para toda edificação? E o ordenador de despesa teve ciência dos fatos?
Observação: A equipe de auditoria deverá explicitar a diferença entre o concreto utilizado e o pago, o prejuízo advindo desta alteração e se houve algum procedimento formal que justifique a utilização de material diverso do que fora contratado no Edifício Anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, bem como se o problema se reproduziu nos demais andares da obra.
9) É tecnicamente viável e/ou legal que sejam lançados atestos em medições que registram frações de materiais indivisíveis (e.g. ½ bacia de banheiro, ½ torneira , ¼ de válvula)?
Observação: A equipe de auditoria deverá indicar se houve ou não atesto sem medição na obra em destaque e se tais parcelas foram pagas a despeito do procedimento legal e quem foram os agentes responsáveis pela medição, atesto e ordem de pagamento.
10) Há superfaturamento de itens específicos da obra?
Observação: A equipe de auditoria deverá fazer uma análise do valor pago à empresa contratada para a construção do edifício anexo ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, atentando para os valores unitários dos itens e para a realização do chamado “jogo de planilha”. Deve apurar ainda, a questão da variação dos valores do Giallo ornamental e o mármore Branco Paraná, já constatadas pela Comissão de Obras do Tribunal.
11) Houve alguma modificação no projeto de fundação que justifique o aditivo celebrado, que redundou num acréscimo de R$ 1.123.824,47 (um milhão, cento e vinte e três mil, oitocentos e quarenta e dois reais e quarenta e sete centavos) ao valor inicialmente ajustado com a empresa CESBE? É possível levantar a que se deve a alteração na fundação?
Observação: A equipe de auditoria deverá indicar se houve o correto procedimento para testa de carga dos pilares da fundação e se o Termo Aditivo celebrado poderia ter sido evitado.
12) Há projeto ou procedimento no qual a realização de obra para reforço dos blocos tenha sido devidamente justificada? Há diferença entre a quantidade de estacas projetadas e realizadas na execução da obra?
Observação: A equipe de auditoria há de ter em foco se as alterações realizadas seguiram os ditames legais e a eventual ocorrência de prejuízo ao erário.
13) Houve prejuízo ao patrimônio público em razão da alteração do sistema de protensão?
Observação: O objetivo da equipe de auditoria é averiguar se a alteração do sistema de protensão utilizado pela construtora em relação ao previsto no projeto original deu-se em prejuízo do erário.
14) Quem foi o ordenador de despesa? Como se deu a liberação das medições e os respectivos pagamentos? Como se estabeleceu a hierarquia nas tomadas de decisões sobre a obra?
Observação: A equipe de auditoria deverá, com base nas peças de informação que instruem os processos administrativos que cuidam da execução da obra, descrever como foram tomadas as decisões de alteração de projetos e que eram os responsáveis pelas medições e pagamentos.
15) É possível afirmar que houve superfaturamento da obra? Em caso de resposta afirmativa, quais as formas pelas quais tal superfaturamento se operou? Sob o ponto de vista administrativo, quem é(são) o(s) responsável(veis) pelas alterações de projeto, substituição de materiais, pagamentos indevidos e prejuízos sofridos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná?
Observação: A equipe de auditoria deverá, por derradeiro, abordar, em linhas gerais, os principais achados de auditoria, indicando de forma objetiva se houve ou não superfaturamento da obra, qual a estimativa do sobre preço e quem são os responsáveis pelos prejuízos causados ao patrimônio público, apontando também os principais indícios de atuação dolosa e/ou culposa por parte dos ocupantes da alta administração do Tribunal de Justiça paranaense durante a execução das obras.
16) Pelo relatório da Comissão de Obras podemos verificar que houve falha no planejamento, na execução e na fiscalização da obra. É possível verificar quais são os agentes responsáveis?
Observação: Em conclusão, a equipe de auditoria deverá apresentar um panorama geral dos procedimentos adotados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no que se refere à construção do edifício Anexo ao Palácio da Justiça.
Determino ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que franqueie à equipe de auditoria todos os documentos e processos que se façam necessários para o bom andamento dos trabalhos de apuração.
Determino ainda a intimação do Tribunal de Justiça do Paraná para que, querendo, apresente quesitos a serem respondidos pela equipe de auditoria composta por analistas de controle do Tribunal de Contas da União e Conselho Nacional de Justiça.
Intime-se.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIORConselheiro
Esse Documento foi Assinado Eletronicamente em 24 de Fevereiro de 2010 às 20:32:25
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terça-feira, 2 de março de 2010
Possui o franqueado legitimidade para postular a falência do franqueador, em decorrência de falta de pagamento de mercadorias?
A questão é relevante, mas pouco debatida nos tribunais.
Em uma primeira visão, poderíamos afirmar que o contrato de franchising envolvendo as partes litigantes não seria o nó górdio da questão, nem tampouco poderia impedir a quebra postulada pelo franqueador, uma vez que o que se estaria questionando seria o contrato de compra e venda mercantil que originou o débito e não o mencionado contrato de franchising.
Interessante acórdão (nº 70002034247 da 5ª Câmara Cível do TJ/RS) discutiu o assunto com pontos de vista divergentes. Um parecer da lavra do Desembargador Sérgio Pilla Da Silva no processo norteia a questão no sentido de que por mais complexa a relação entre franqueador e franqueado, é curial que se distinga qual a relação que enseja o pedido falimentar.
Neste raciocínio, não estaria em jogo o contrato de franquia, mas uma relação decorrente da franquia, que até poderia não existir, uma relação de compra e venda de mercadorias. Embasa o fundamento no fato de que o franqueador forneceu mercadorias ao franqueado com a comprovação do recebimento e da ausência de objeção, sendo os títulos, portanto, líquidos certos e exigíveis no prazo avançado, portanto, passíveis de protesto.
Em outro passo, se a lei de franquia, determina que a dissolução da empresa franqueada somente ocorra com a resolução do contrato, indiretamente ela veio a ocorrer com o decreto de falência, porque a falência do franqueado é uma das causas para a rescisão da franquia.
Diz o ilustre Desembargador, “que esse aspecto não é impeditivo de que o franqueador se utilize da normatividade do Decreto-Lei nº 7.661, como não impediria inclusive a execução singular, seja por débito, nota promissória, cheque, duplicata ou letra de câmbio”.
Assim sendo é seu de seu parecer a inexistência de óbice para tal postulação, que pleiteie a franqueadora a falência do franqueado, assim como qualquer outra empresa ou particular poderia também buscar a quebra com base no permissivo do art. 1º ou até do art. 2º da Lei Falitária.
Em outro passo, no mesmo acórdão, porém com voto vencido o Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, perfilha outras margens e aduz que é impossível o franqueador pedir a falência do franqueado porque, em última análise, o franqueado é um longa manus do franqueador, uma espécie de filial.
Portanto, mesmo ante a existência de um título extrajudicial que possibilita um pedido de falência, a relação jurídica que vincula as partes não permite a execução.
A Lei e a doutrina tratam da possibilidade de falência de ambos, mas não da falência do franqueado pedida pelo franqueador.
Muitas teorias existem sobre a natureza jurídica desse “contrato tipo”, alguns o entendem até mesmo como contrato de trabalho, de cooperação entre empresas, de adesão, atípico, etc. Mas o fato é que ele é um contrato consensual, bilateral, comutativo, formal, intuitu personae e de trato sucessivo, pelo qual, conforme cita Lemke (op. cit P. 8) um franqueador cede ao franqueado o direito ao uso de marca ou patente, associado ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio detido pelo franqueador, eventualmente cumulado com o direito de distribuição de produtos e serviços, com exclusividade dentro de uma área geográfica predeterminada, mediante uma remuneração, com autonomia relativa para o franqueado.
Citando Jorge Lobo, afirma o Desembargador, que o contrato de franchising “caracteriza-se, ainda, pela autonomia entre franqueador e franqueado e pelo espírito de cooperação entre ambos”.
Ao revés, na linha da negativa de permissibilidade em função da Lei 8955/ 94, que diz que os contratos de franquia se extinguem por resolução, entende o ilustre desembargador que o pedido seja juridicamente impossível, tendo em vista que se a finalidade dos dois é a mútua cooperação, seria abusivo de parte do franqueador protestar o título emitido pelo franqueado e com base neste protesto pedir sua falência, vedando que ela prossiga na atividade comercial.
Então, nesta ótica, se o franqueador tem a intenção de resolver o contrato, tem o caminho legal determinado pela Lei, qual seja o de rescindi-lo, conforme está previsto, sob os argumentos que tiver, mas jamais apenar o franqueado com uma falência, vedando que ele prossiga na atividade comercial.
Ao que parece, busca tal assertiva na finalidade última do contrato de franchising que é a de mediante cooperação mútua na distribuição do objeto da franquia, com obrigações delineadas e discriminadas no contrato e no Manual de Franquia, atingirem um objetivo comum. Se a finalidade dos dois é a mútua cooperação, seria abusivo de parte do franqueador protestar o título emitido pelo franqueado e com base neste protesto pedir sua falência.
A questão é controvertida, posto que perfilham entendimentos diversos, contudo lastreados em fortes argumentos, porém, sendo o franqueado um contratante independente, pessoa jurídica diversa do franqueador, nada pode ser interpretado de modo a criar ou implicar um relacionamento fiduciário entre as partes, ou a tornar uma das partes agente geral ou específico, representante legal, subsidiário, associado em joint venture ou empregado da outra.
Ou ainda, ante a vedação inerente a todos os contratos de franchising onde o franqueado não está de modo algum autorizado a fazer contratos, acordos, garantias ou representações, nem de criar quaisquer obrigações, expressas ou implícitas, em nome do franqueador. Além do que, o franqueado é responsável pelos seus próprios impostos, inclusive por quaisquer impostos incidentes sobre o estabelecimento sem qualquer limite. Assim, a interpretação mais plausível é a de que o instituto da falência pode ser aplicado ao caso, pois de fato, neste raciocínio, não estaria em jogo o contrato de franquia, mas uma relação decorrente da franquia.
Geraldo Doni Júnior – 05 de janeiro de 2010.
A questão é relevante, mas pouco debatida nos tribunais.
Em uma primeira visão, poderíamos afirmar que o contrato de franchising envolvendo as partes litigantes não seria o nó górdio da questão, nem tampouco poderia impedir a quebra postulada pelo franqueador, uma vez que o que se estaria questionando seria o contrato de compra e venda mercantil que originou o débito e não o mencionado contrato de franchising.
Interessante acórdão (nº 70002034247 da 5ª Câmara Cível do TJ/RS) discutiu o assunto com pontos de vista divergentes. Um parecer da lavra do Desembargador Sérgio Pilla Da Silva no processo norteia a questão no sentido de que por mais complexa a relação entre franqueador e franqueado, é curial que se distinga qual a relação que enseja o pedido falimentar.
Neste raciocínio, não estaria em jogo o contrato de franquia, mas uma relação decorrente da franquia, que até poderia não existir, uma relação de compra e venda de mercadorias. Embasa o fundamento no fato de que o franqueador forneceu mercadorias ao franqueado com a comprovação do recebimento e da ausência de objeção, sendo os títulos, portanto, líquidos certos e exigíveis no prazo avançado, portanto, passíveis de protesto.
Em outro passo, se a lei de franquia, determina que a dissolução da empresa franqueada somente ocorra com a resolução do contrato, indiretamente ela veio a ocorrer com o decreto de falência, porque a falência do franqueado é uma das causas para a rescisão da franquia.
Diz o ilustre Desembargador, “que esse aspecto não é impeditivo de que o franqueador se utilize da normatividade do Decreto-Lei nº 7.661, como não impediria inclusive a execução singular, seja por débito, nota promissória, cheque, duplicata ou letra de câmbio”.
Assim sendo é seu de seu parecer a inexistência de óbice para tal postulação, que pleiteie a franqueadora a falência do franqueado, assim como qualquer outra empresa ou particular poderia também buscar a quebra com base no permissivo do art. 1º ou até do art. 2º da Lei Falitária.
Em outro passo, no mesmo acórdão, porém com voto vencido o Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, perfilha outras margens e aduz que é impossível o franqueador pedir a falência do franqueado porque, em última análise, o franqueado é um longa manus do franqueador, uma espécie de filial.
Portanto, mesmo ante a existência de um título extrajudicial que possibilita um pedido de falência, a relação jurídica que vincula as partes não permite a execução.
A Lei e a doutrina tratam da possibilidade de falência de ambos, mas não da falência do franqueado pedida pelo franqueador.
Muitas teorias existem sobre a natureza jurídica desse “contrato tipo”, alguns o entendem até mesmo como contrato de trabalho, de cooperação entre empresas, de adesão, atípico, etc. Mas o fato é que ele é um contrato consensual, bilateral, comutativo, formal, intuitu personae e de trato sucessivo, pelo qual, conforme cita Lemke (op. cit P. 8) um franqueador cede ao franqueado o direito ao uso de marca ou patente, associado ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio detido pelo franqueador, eventualmente cumulado com o direito de distribuição de produtos e serviços, com exclusividade dentro de uma área geográfica predeterminada, mediante uma remuneração, com autonomia relativa para o franqueado.
Citando Jorge Lobo, afirma o Desembargador, que o contrato de franchising “caracteriza-se, ainda, pela autonomia entre franqueador e franqueado e pelo espírito de cooperação entre ambos”.
Ao revés, na linha da negativa de permissibilidade em função da Lei 8955/ 94, que diz que os contratos de franquia se extinguem por resolução, entende o ilustre desembargador que o pedido seja juridicamente impossível, tendo em vista que se a finalidade dos dois é a mútua cooperação, seria abusivo de parte do franqueador protestar o título emitido pelo franqueado e com base neste protesto pedir sua falência, vedando que ela prossiga na atividade comercial.
Então, nesta ótica, se o franqueador tem a intenção de resolver o contrato, tem o caminho legal determinado pela Lei, qual seja o de rescindi-lo, conforme está previsto, sob os argumentos que tiver, mas jamais apenar o franqueado com uma falência, vedando que ele prossiga na atividade comercial.
Ao que parece, busca tal assertiva na finalidade última do contrato de franchising que é a de mediante cooperação mútua na distribuição do objeto da franquia, com obrigações delineadas e discriminadas no contrato e no Manual de Franquia, atingirem um objetivo comum. Se a finalidade dos dois é a mútua cooperação, seria abusivo de parte do franqueador protestar o título emitido pelo franqueado e com base neste protesto pedir sua falência.
A questão é controvertida, posto que perfilham entendimentos diversos, contudo lastreados em fortes argumentos, porém, sendo o franqueado um contratante independente, pessoa jurídica diversa do franqueador, nada pode ser interpretado de modo a criar ou implicar um relacionamento fiduciário entre as partes, ou a tornar uma das partes agente geral ou específico, representante legal, subsidiário, associado em joint venture ou empregado da outra.
Ou ainda, ante a vedação inerente a todos os contratos de franchising onde o franqueado não está de modo algum autorizado a fazer contratos, acordos, garantias ou representações, nem de criar quaisquer obrigações, expressas ou implícitas, em nome do franqueador. Além do que, o franqueado é responsável pelos seus próprios impostos, inclusive por quaisquer impostos incidentes sobre o estabelecimento sem qualquer limite. Assim, a interpretação mais plausível é a de que o instituto da falência pode ser aplicado ao caso, pois de fato, neste raciocínio, não estaria em jogo o contrato de franquia, mas uma relação decorrente da franquia.
Geraldo Doni Júnior – 05 de janeiro de 2010.
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